Il D.Lgs. n. 28/2015 ha introdotto nel codice penale l’art. 131-bis rubricato “Esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto” a norma del quale: “Nei reati per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena, la punibilità è esclusa quando, per le modalità della condotta e per l’esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell’articolo 133, primo comma, l’offesa è di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale”.

Il comma terzo della stessa norma dispone inoltre che: “il comportamento è abituale nel caso in cui l’autore sia stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza ovvero abbia commesso più reati della stessa indole, anche se ciascun fatto, isolatamente considerato, sia di particolare tenuità, nonché nel caso in cui si tratti di reati che abbiano ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate”.

La norma, entrata in vigore lo scorso 2 aprile 2015 ha già trovato applicazione in materia di reati tributari con la recentissima Sentenza della Corte di Cassazione n. 15449 del 15.04.2015.

Nel caso sottoposto alla Suprema Corte l’imputato era stato condannato dalla Corte di Appello di Milano, che confermava la pronuncia di primo grado, poiché ritenuto responsabile del reato di cui all’art. 11 del D.lgs. n. 74/2000, per avere, in qualità di liquidatore di società, al fine di evadere le imposte dirette e sul valore aggiunto, costituito fraudolentemente un trust con il fine di rendere inefficace la procedura di riscossione coattiva delle imposte.

Per quanto di interesse, in sede di discussione orale è stata sollevata la questione dell’applicabilità nella fattispecie, della causa di non punibilità neo introdotta.

In assenza di una positiva disciplina transitoria la Corte si interroga preliminarmente sulla possibilità di applicare la nuova disposizione anche ai procedimenti in corso al momento della sua entrata in vigore, concludendo per la soluzione favorevole.

Ad avviso dei Giudici depone per la soluzione positiva la stessa natura sostanziale dell’istituto, con conseguente retroattività della legge più favorevole, secondo quanto stabilito dall’art. 2 c.p., comma 4.

Inoltre nel caso di specie, in applicazione dell’art. 609 c.p.p., la relativa questione non poteva evidentemente essere dedotta in grado di appello.

Superata la questione dell’applicabilità della norma ai procedimenti in corso il Collegio procede alla verifica in astratto delle condizioni richieste dalla disposizione ai fini della sua applicabilità analizzando, in primo luogo, il limite di pena.

I Giudici osservano che la rispondenza ai limiti di pena rappresenta soltanto la prima delle condizioni richieste per l’esclusione della punibilità, che infatti richiede – congiuntamente e non alternativamente – la particolare tenuità dell’offesa e la non abitualità del comportamento: “Il primo degli “indici-criteri” (così li definisce la relazione allegata allo schema di decreto legislativo) appena indicati (particolare tenuità dell’offesa) si articola, a sua volta, in due “indici-requisiti” (sempre secondo la definizione della relazione), che sono la modalità della condotta e l’esiguità del danno o del pericolo, da valutarsi sulla base dei criteri indicati dall’art. 133 cod. pen., (natura, specie, mezzi, oggetto, tempo, luogo ed ogni altra modalità dell’azione, gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato intensità del dolo o grado della colpa)”.

I Giudici dovranno quindi rilevare se, sulla base dei due “indici-requisiti” della modalità della condotta e dell’esiguità del danno e del pericolo, valutati secondo i criteri direttivi di cui all’art. 133 c.p., comma 1, sussista l'”indice-criterio” della particolare tenuità dell’offesa e, con questo, coesista quello della non abitualità del comportamento.

Solo in questo caso si potrà considerare il fatto di particolare tenuità ed escluderne, conseguentemente, la punibilità.