Tra gli strumenti di gestione del patrimonio a nostra disposizione, il trust rappresenta la scelta più duttile, preferita in quanto si presta più degli altri a soddisfare esigenze di tutela successoria e di passaggio generazionale di aziende e partecipazioni societarie.
Alla sua forma classica, che prevede la presenza di un disponente, ossia di colui che istituisce il trust e vi conferisce i propri beni, di un trustee, ossia del soggetto terzo che amministra i beni al fine di attuare il programma e raggiungere lo scopo previsto nell’atto di istituzione del trust, ed infine l’individuazione di uno o più beneficiari, oltre che dell’eventuale guardiano, avente il compito di vigilare e verificare che le indicazioni contenute nell’atto istitutivo del trust siano rispettate, vi sono diversi schemi, molto spesso plasmati o ratificati dalla giurisprudenza, in cui queste figure vanno a coincidere, anche in parte, oppure mancano del tutto.
A seconda dello scopo perseguito dal trust, infatti, può cambiare la struttura dello stesso: ad esempio, i beneficiari possono anche non essere ancora individuati al momento della costituzione del trust poiché il disponente si è riservato di nominarli, o, ancora, nei trust di scopo, quali quelli costituiti al solo fine di garantire l’adempimento di un’obbligazione (c.d. trust di garanzia) i beneficiari mancano del tutto.
Particolare forma di trust è quella in cui la figura del disponente e quella del trustee coincidono: si tratta del c.d. trust autodichiarato, nel quale il soggetto che istituisce il trust e vi conferisce i beni si nomina anche trustee, di fatto non ponendo in essere un vero e proprio spossessamento ma limitandosi ad apporre un vincolo di destinazione su tali beni che rimangono quindi sotto il suo stretto controllo.
Questa soluzione, che pure implica un effetto di segregazione patrimoniale, legittimata dalla giurisprudenza, ha avuto notevole impiego anche nel nostro Paese, poiché la mentalità “padronale” di molti ha fatto sì che venisse sovente utilizzata una forma in cui il disponente potesse gestire senza l’apparente ingerenza di un soggetto terzo il patrimonio.
In realtà, se un vero spossessamento (nel senso dell’animus donandi) avviene, il trust è comunque legittimo, sebbene potenzialmente esposto a problematiche quali il rischio di poter essere considerato apparente (c.d. sham trust), ragion per cui è una scelta da non preferirsi.
Molti trustee improvvisati si sono visti infatti dichiarare nullo il trust costituito sia per aver posto in essere una sorta di schermo fittizio, sia quando, all’estremo, fosse stato accertato il palese scopo esclusivo di frodare i creditori: emblematico è il caso trattato dalla Corte di Cassazione, sez. V penale, con la sentenza n. 46137 del 7 novembre 2014, nella quale è stato ritenuto legittimo il sequestro conservativo di alcuni immobili conferiti in un trust poiché “Dalle indagini preliminari è risultata la piena trasparenza della finalità elusiva (e quindi la superfluità di apposito accertamento giudiziale, nel contesto del procedimento incidentale) della costituzione del trust. Tale operazione è stata posta in essere in maniera evidente come mero espediente per creare un diaframma tra patrimonio personale e proprietà costituita in trust, con evidente finalità elusiva delle ragioni creditorie di terzi, comprese quelle erariali.”.
Al di là di tali ipotesi di segregazione patrimoniale fittizia e fraudolenta, il trust autodichiarato ha raccolto comunque diversi consensi da parte della giurisprudenza sia di merito che di legittimità, che ne ha quasi unanimemente riconosciuto l’ammissibilità, in alcuni casi subordinandola al solo rispetto delle condizioni stabilite dalla Convenzione dell’Aja del 1 luglio 1985, ratificata in Italia, e cioè: l’esistenza di un atto tra vivi o mortis causa (articolo 2, comma 1), che attui il trasferimento, o la disponibilità e controllo, dei beni al trustee nell’interesse del beneficiario o per un fine specifico (articolo 2, comma 1); la segregazione dei beni rispetto al patrimonio del trustee (art. 2) e la loro intestazione ad esso (articolo 2, lett. b); l’indicazione dei poteri di amministrazione, gestione disposizione in capo a quest’ultimo (articolo 2, lett. c); la risultanza del trust da atto scritto ed il carattere volontario della sua costituzione (articolo 3); la sottoposizione della regolamentazione del trust ad una legge che ne contempli l’istituzione (articolo 6) (così Corte di Appello di Venezia, Sez. III, Decreto del 10 luglio 2014).
Il trust autodichiarato è stato inoltre utilizzato con successo anche all’interno di procedure concorsuali quali concordato preventivo e fallimento; ad esempio il Tribunale di Chieti, con decreto del 14 maggio 2013, ha accolto la proposta di concordato preventivo con alterazione della par condicio creditorum, realizzato mediante apporto di nuova finanza da parte del socio unico di s.r.l. tramite l’istituzione di trust autodichiarato liquidatorio; analogamente, il Tribunale di Ravenna, Sez. fall., con decreto del 4 aprile 2013, ha ritenuto ammissibile una proposta di concordato preventivo accompagnata dall’istituzione di un trust autodichiarato di natura liquidatoria, nel quale il disponente aveva destinato beni propri per la soddisfazione dei creditori ed in cui il commissario giudiziale aveva assunto la funzione di guardiano, con onere per il trustee di acquisirne il parere favorevole prima di procedere ad eventuali atti di alienazione di beni inclusi nel fondo in trust.
Nella fattispecie oggetto di una pronuncia della Commissione Tributaria Provinciale di Bologna del 12 novembre 2013, invece, un curatore fallimentare aveva – del tutto legittimamente – istituito un trust autodichiarato al fine di garantire la procedura nella vendita di un immobile.
Anche la Cassazione ha sancito la legittimità dell’istituto in esame con l’ordinanza n. 3735 del 24 febbraio 2015, precisando che il relativo atto istitutivo deve essere assoggettato all’imposta sulle successioni e donazioni, con applicazione dell’aliquota residuale all’8%.
Tra le tante pronunce favorevoli, tuttavia, si registrano alcune – fortunatamente isolate – voci contrarie all’ammissibilità del trust autodichiarato.
In particolare, si segnala la recente sentenza del Tribunale di Bergamo n. 2444 del 04 novembre 2015 con cui il Giudice, esprimendosi nell’ambito di un’azione revocatoria, ha dichiarato nullo l’atto di costituzione di un trust rilevando che nella fattispecie de qua i disponenti erano anche trustee, mentre non vi erano beneficiari indicati nell’atto, essendosi riservati gli istituenti di nominarli successivamente.
Secondo il Giudice “nell’atto in questione manca un tratto caratteristico dell’istituto del trust – ovvero il trasferimento a terzi da parte degli istituenti dei beni costituiti in trust al fine di vincolarne la destinazione alla soddisfazione dell’interesse programmato”, il che (la mancanza di trasferimento a terzi), com’è noto tanto in dottrina quanto in giurisprudenza dominante, non è affatto ostativo.
Tale sentenza, pur rilevando come in altri ordinamenti sia stato riconosciuto il trust autodichiarato, ha inoltre ritenuto illegittimo il trust in questione evidenziando che “poiché l’effetto tipico del trust consiste nella segregazione del patrimonio del disponente, tale effetto, nel nostro ordinamento, allorché le caratteristiche dell’atto non consentano di rispettare la causa dell’istituto, come appunto nel caso in cui non vi sia un effettivo spossessamento dei beni da parte del disponente, risulta contrastante con il principio di ordine pubblico di integrale conservazione della garanzia patrimoniale generica del debitore di cui all’art. 2740 c.c.”, elemento anch’esso palesemente improprio, poiché la caratteristica tipica del trust interno è proprio quella di derogare alla responsabilità universale ed illimitata del debitore.
Si tratta, comunque, di un orientamento minoritario che non deve scoraggiare coloro i quali si siano avvalsi della figura descritta, sebbene gli operatori del settore che intendano consigliare ad un proprio assistito l’istituzione di un trust, sia esso un padre di famiglia intenzionato a tutelare la propria discendenza, oppure un imprenditore in fase di gestione del passaggio generazionale dell’attività, ovvero avente necessità di ottenere un prestito da un istituto di credito fornendo una particolare garanzia, od ancora avente l’esigenza di formulare una proposta di concordato preventivo con concrete possibilità di essere omologata, è bene che preferiscano e consiglino di avvalersi di un trustee professionale.
Il rischio, a prescindere dalle nullità erroneamente evocate da taluno, è infatti quello di mortificare un istituto nobile ad una sorta di modello di gestione “fatto in casa”, ossia improvvisato da disponenti che non hanno la competenza tecnica per adempiere al mandato e che rischiano di arrecare danno a sé stessi ed al proprio patrimonio (anche considerata la soggettività Ires e gli adempimenti fiscali del trust), peraltro non potendo conseguirne probabilmente lo scopo, atteso che la durata del negozio inevitabilmente travalica la loro stessa vita ed impone, alla morte del disponente autodichiaratosi trustee e nel corso della durata del trust, un nuovo trasferimento dell’intestazione dei beni ad un diverso trustee, con i costi relativi.
