Il rapporto intercorrente tra il sequestro di partecipazioni societarie ed il sequestro d’azienda rappresenta, a tutt’oggi, una delle questioni più spinose in materia di diritto penale dell’impresa.
Va premesso, anche in ragione dell’orientamento palesato dalla giurisprudenza di legittimità, che il sequestro di partecipazioni societarie non ha come automatica conseguenza quello dell’azienda, circostanza che ricorre solo nei casi che rientrano nel perimetro di operatività dell’art. 41 d.Lgs. n. 159/2011 (Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione).
È difatti il solo articolo 20 del d.Lgs. 159/2011 a prevedere l’estensione di diritto a tutti i beni costituiti in azienda del sequestro avente ad oggetto partecipazioni societarie totalitarie, il cui ambito di applicazione deve essere dunque limitato al sequestro di prevenzione e non può essere esteso fino a ricomprendere la misura cautelare di cui all’art. 321 c.p.p.
La Corte di Cassazione, con due distinte sentenze (nn. 15755 e 15756 del 2019), ha statuito la medesima delimitazione, sebbene argomentata sulla scorta di un processo logico-deduttivo non perfettamente coincidente.
Va sottolineato come la Cassazione, con la citata sentenza n. 15756/2019, si sia così pronunciata sulla questione: “L’art. 104-bis, comma 1-bis, disp. att. cod. proc. pen., aggiunto dall’art. 30, comma 2, lettera b), della legge 17 ottobre 2017, n. 161, prevede che: «Il giudice che dispone il sequestro nomina un amministratore giudiziario ai fini della gestione. Si applicano le norme di cui al libro I, titolo III, del codice di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, e successive modificazioni». Ebbene, tali norme riguardano l’amministrazione, la gestione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati, cosicché il richiamo operato deve ritenersi limitato a questi ambiti. Ne consegue che è erroneo operare un riferimento all’art. 41 del d.lgs. n. 159 del 2011, effettivamente compreso nel richiamato titolo III, per sostenere l’estensione di diritto ai beni aziendali del sequestro preventivo delle quote societarie totalitarie. La disposizione non prevede, infatti, una tale estensione, in quanto, per la parte che qui rileva, si limita a disporre, ai fini della gestione delle aziende sequestrate, che: «Nel caso in cui il sequestro abbia ad oggetto aziende di cui agli articoli 2555 e seguenti del codice civile, anche per effetto del sequestro avente a oggetto partecipazioni societarie, l’amministratore giudiziario è scelto nella sezione di esperti in gestione aziendale dell’Albo nazionale degli amministratori giudiziari». La norma, in altri termini, non afferma che il sequestro di partecipazioni societarie abbia come automatica conseguenza quello dell’azienda, ma solo prende atto della possibilità che una siffatta conseguenza si verifichi per effetto di altre disposizioni che siano applicabili nel caso concreto. E tale non è l’art. 20 del citato decreto legislativo, in quanto non richiamato dall’art. 104-bis, comma 1-bis, disp. att. cod. proc. pen., perché ricompreso nel titolo II del libro I dello stesso decreto legislativo e non nel titolo III: l’art. 20 effettivamente prevede l’estensione di diritto a tutti i beni costituiti in azienda del sequestro avente ad oggetto partecipazioni sociali totalitarie, ma il suo ambito di applicazione deve essere limitato al sequestro di prevenzione e non può essere esteso fino a ricomprendere sequestro cautelare. Si tratta di un’interpretazione che trova giustificazione anche in base alle diverse rationes dei due sistemi, essendo il sistema cautelare regolato dal principio della proporzionalità rispetto all’entità dell’illecito profitto conseguito attraverso il reato”.
Per una completa cognizione del contesto, occorre evidenziare come le norme di riferimento siano l’art. 104-bis delle norme di attuazione al c.p.p. e l’art. 2352 cod. civ.
Il primo specifica come “nel caso in cui il sequestro preventivo abbia ad oggetto aziende, società ovvero beni di cui sia necessario assicurare l’amministrazione (…) l’autorità giudiziaria nomina un amministratore giudiziario scelto nell’albo [ovvero] con decreto motivato (…) la custodia dei beni suddetti può tuttavia essere affidata a soggetti diversi”.
Come facilmente evincibile dalla lettera della norma in commento, la disposizione attuativa menziona espressamente, tra i casi in cui è prevista la nomina di un amministratore giudiziario, soltanto il sequestro d’azienda e di società, ma non di partecipazioni sociali.
Tale distinguo sembra caratterizzare anche la ratio legis del richiamato art. 2352 cod. civ., il quale, dal punto di vista sistematico, rappresenta norma di portata generale in quanto chiarisce e disciplina le modalità tecniche di svolgimento dell’ufficio del custode, nel caso in cui oggetto di sequestro siano le partecipazioni sociali. La specifica portata applicativa della norma, tuttavia, va adattata alle diverse tipologie di sequestro e alle loro connesse finalità, circostanza che finisce per influenzare, differenziandoli, i poteri attribuibili al custode nonché la scelta stessa di sua nomina ad opera dell’A.G.
In proposito, non appare superfluo sottolineare come, in tema di sequestro preventivo, la decisione di nominare un amministratore giudiziario ai sensi dell’art. 104-bis disp. att. c.p.p., al fine di consentire la gestione e l’esercizio del complesso dei beni aziendali, non è obbligatoria da parte dell’A.G. ma è rimessa alla sfera discrezionale del giudice competente (Cass. Pen. n. 255115/2013).
Se così è, in linea dogmatica occorre avere riguardo al singolo caso di specie, partendo proprio dall’attività di esecuzione del sequestro, nell’ambito della quale la Polizia Giudiziaria potrebbe aver operato tale nomina di giudiziale custodia, nell’ambito di attività delegata dall’A.G., ovvero di iniziativa, in tal modo andando – in assenza di custode iscritto all’albo di cui all’art. 35 del menzionato d.Lgs. 159/2011 – ad applicare la facoltà discrezionale tracciata dalla Suprema Corte e comunque normativamente consentita dall’ultimo alinea del già commentato comma 1 dell’art. 104-bis disp. att. c.p.p.
