Il Fondo patrimoniale (artt. 167 – 171 c.c.), che rappresenta una stringente deroga all’art. 2740 c.c., può essere costituito da uno o da entrambi i coniugi – o da un terzo – al fine di destinare determinati beni, immobili o mobili iscritti in pubblici registri, ovvero titoli di credito (vincolati), ai bisogni della famiglia.

Tale vincolo, imposto per meglio tutelare la famiglia e i diritti che ad essa riconosce il nostro ordinamento, risulta essere stato nel tempo distorto, tanto da sollevare questioni circa la contrapposizione tra esigenze parimenti pregevoli, quali, da un lato, le garanzie di tutela della famiglia ad una sicurezza che consenta alla stessa di mantenersi, svilupparsi e realizzarsi; dall’altro, il diritto di eventuali creditori, compreso lo Stato, di porre in essere azioni esecutive per il recupero di quanto dovuto dai coniugi in forza di obbligazioni e/o debiti tributari, giusta anche la precipua formulazione dell’art. 170 c.c..

Ciò, dunque, ha indotto la giurisprudenza del settore ad interrogarsi circa la finalità lecita ovvero fraudolenta di costituzione del Fondo.

In tema, è principio generale che la costituzione del Fondo possa essere dichiarata inefficace nei confronti dei creditori ai sensi dell’art. 2901 c.c., qualora ricorrano sia le condizioni di cui al n. 1 della norma citata, sia la potenzialità lesiva dell’atto dispositivo del debitore. Sotto l’aspetto psicologico (scientia damni e consilium fraudis), invece, occorre distinguere, e dunque provare, se la costituzione del Fondo sia avvenuta anteriormente (rilevando, in tal caso, solamente il primo elemento) o posteriormente all’insorgenza di un debito.

Ferma altresì l’esperibilità della azione revocatoria fallimentare (ex art. 66 e artt. 67-71 L.F.), la fraudolenta costituzione del Fondo assume peraltro particolare rilievo in ambito tributario (Cass. n. 23986/11), specie in tema di reati ex D Lgs. n. 74/2000.

Sul punto, la Suprema Corte ha rilevato, con particolare riferimento all’art. 11 del menzionato decreto,  che “commette il reato” chi compie scientemente “atti fraudolenti idonei a frustrare l’efficacia della riscossione coatta” ovvero a “vanificare l’esito” delle stessa.

La pronuncia, peraltro, specifica come “Nel nuovo reato dell’art. 11, l’evento materiale si trasforma da danno in pericolo essendo sufficiente la idoneità della condotta a raggiungere il fine illecito che il contribuente si prefigura”, con conseguente anticipazione della tutela penale del bene protetto alla momento della “conservazione delle garanzie patrimoniali” (Cass. n. 14720/08).

In un caso analogo (Cass. n. 38925/09), la Suprema Corte ha statuito che la costituzione di un Fondo da parte di una società può risultare preclusiva delle ragioni del fisco, qualora l’atto di riferimento ometta del tutto di indicare i motivi di siffatta disposizione.

In conclusione, la questione riveste ancora natura aperta: in molti casi è oggettivamente difficoltoso risalire alle reali intenzioni da parte dei costituenti e alla natura del vincolo attribuito ai beni facenti parte del Fondo.