Un problema fondamentale che si è posto sin dagli inizi dello sviluppo delle attività commerciali in internet è quello relativo a determinare se e quando un’attività commerciale svolta tramite un server è produttiva di reddito e come debba essere sottoposta a tassazione; più in particolare, quando sia configurabile una “stabile organizzazione”, quando un’impresa estera, nello svolgimento di una propria attività di commercio elettronico diretto, si avvale di un server posto all’interno di altro Stato.

Si è infatti sentita, da parte degli operatori del diritto, l’esigenza di individuare un concetto di stabile organizzazione “virtuale” contrapposto a quello, tradizionale, di stabile organizzazione materiale o personale, che si può concretizzare attraverso l’individuazione di un significativo numero di contratti siglati con clienti fiscalmente residenti nello stato di destinazione per la fornitura di beni o servizi digitali.

Si abbandona quindi il concetto di tassazione basata sul luogo dove si assumono le decisioni d’impresa, o del luogo ove è situata la produzione, ma diviene rilevante il luogo di destinazione, di commercializzazione dei servizi.

L’OCSE ha disciplinato tale questione apportando modifiche al Commentario al Modello di Convenzione contro le doppie imposizioni occupandosi proprio delle problematiche del commercio elettronico applicate ai principi di definizione di stabile organizzazione materiale.

Secondo l’OCSE, al commercio elettronico vanno applicati gli stessi principi che configurano la stabile organizzazione materiale e i presupposti per la sua costituzione; in particolare, rileva la natura delle attività svolte attraverso una “sede fissa” di affari che dovrà avere la caratteristica di fissità (fixed one) e non dovrà comunque trattarsi di un’attività meramente di natura “ausiliaria o “preparatoria”, che, come noto, non configura stabile organizzazione.

Secondo quanto previsto nel Commentario, un server può configurare stabile organizzazione materiale secondo i principi generali previsti al paragrafo 1 dell’art. 5, poiché, da solo, può costituire una sede fissa di affari.

A tal fine, il server deve soddisfare le condizioni di “fissità” ovvero non dovrà essere spostato con una certa frequenza; inoltre è necessario che lo stesso sia nella disponibilità dell’impresa estera che deve quindi essere proprietaria o locataria del server e lo deve gestire direttamente.

Infine, è necessario che l’attività svolta attraverso il server abbia funzioni significative ed essenziali per l’impresa.

Il server, infatti, può essere utilizzato anche per lo svolgimento di attività preparatorie o ausiliarie (quali, ad esempio, la pubblicizzazione di beni o servizi): se è utilizzato solo per tali attività, non si potrebbe individuare l’esistenza di una stabile organizzazione; tuttavia, anche le attività di carattere ausiliario o preparatorio svolte attraverso il server possono configurare l’esistenza di una stabile organizzazione, qualora, di per sé, formino una parte essenziale e significativa dell’attività dell’impresa.

In conseguenza delle previsioni dell’Ocse sono stati fissati in materia alcuni principi cardine tra i quali quello secondo cui un Internet Service Provider può configurare stabile organizzazione solo nella misura in cui possa essere qualificato come “agente dipendente” dell’impresa. Di regola un Provider non agisce in nome dell’impresa ospitata e non è autorizzato a concludere contratti per essa; pertanto è infrequente l’ipotesi in cui il provider possa assumere la predetta qualifica.

Nel nostro ordinamento si segnala la Risoluzione n. 119/E/2007 con cui l’Agenzia delle Entrate ha risposto ad una istanza di interpello presentata da una società di diritto francese che offriva in Italia, tramite un collegamento a banda larga, l’accesso on-line a videogiochi per personal computer e che, per ridurre i costi di connessione e facilitare il proprio collegamento con i clienti, aveva installato due server, che utilizzava in esclusiva, presso un Internet Service Provider italiano, ma gestiti in Francia.

Secondo la società francese, essendo la gestione del server (ossia la configurazione dello stesso e l’installazione delle applicazioni destinate ai clienti), effettuata completamente dalla Francia, anche sulla base dei presupposti individuati in materia del commentario Ocse , non vi sarebbe stata alcuna stabile organizzazione in Italia e i corrispettivi ivi riscossi avrebbero costituito reddito d’impresa assoggettabile a tassazione unicamente in Francia.

L’Amministrazione finanziaria, pur rilevando che la questione non era suscettibile di interpello, ha precisato che se un soggetto non residente svolge la propria attività commerciale attraverso un server di suo utilizzo esclusivo, installato per un tempo indefinito in Italia, allora si è alla presenza di una stabile organizzazione e, quindi, i suoi eventuali proventi devono essere tassati in Italia.

A tal fine ha richiamato la definizione “tradizionale” di stabile organizzazione prevista dall’art. 162 del T.U.I.R. secondo cui “l’espressione «stabile organizzazione» designa una sede fissa di affari per mezzo della quale l’impresa non residente esercita in tutto o in parte la sua attività sul territorio dello Stato”.

Tuttavia, tale conclusione risulta non del tutto condivisibile alla luce della difficoltà di interpretare l’istituto della stabile organizzazione, creato allo scopo di realizzare un legame, tra l’attività del soggetto imprenditore e il territorio dello Stato, alla luce delle caratteristiche di immaterialità di internet.

Sul problema della individuazione di una stabile organizzazione in caso di disponibilità di server in territorio italiano si segnalano le prime pronunce della giurisprudenza di merito e di legittimità; in particolare, la Corte di Cassazione, sezione V, con la sentenza n. 5649 del 20.03.2015 ha precisato che “In materia di imposte dirette, la mera introduzione di un sistema informatico avanzato non è, di per sé, un elemento sufficiente a configurare una stabile organizzazione in Italia di un’impresa estera. Per dar vita ad una stabile organizzazione, occorre che il personale a disposizione, potendo fare affidamento sul predetto strumento di elaborazione e fornitura di dati, sia in grado di svolgere una più ampia attività di commercializzazione sul territorio nazionale”.

Secondo la Commissione Tributaria Provinciale di Milano, Sezione I, la fornitura di spazi pubblicitari online resa da una società italiana a favore di Google costituisce un servizio elettronico, territorialmente rilevante nel Paese del committente (nella specie, in Irlanda), anche se Google possiede un’entità in Italia, dotata del numero di partita IVA: quest’ultima, infatti, non qualificandosi come stabile organizzazione, siccome non dotata di un’infrastruttura tecnologica idonea a ricevere e ad utilizzare i servizi ricevuti nell’ambito della propria attività, non può essere ritenuta la destinataria della fornitura, che resta non soggetta a IVA in base al principio di territorialità previsto per i servizi “generici” (cfr. sentenza n. 43/1/2016).