La presenza di “costi occulti” nell’operazione di ristrutturazione del debito affidata dalla Provincia alla banca e fondata su strumenti finanziari derivati legittima l’annullamento in via di autotutela. E’ quanto emerge dalla recente pronuncia del Consiglio di Stato, sentenza n. 5032 del 7 settembre 2011, resa nel contenzioso sorto tra un ente locale italiano e due banche d’affari internazionali.

Per giungere ad una conclusione favorevole alla Provincia, i giudici di Palazzo Spada affrontano tutti i temi chiave delle numerose controversie che stanno opponendo gli amministratori locali ad istituti di credito relativamente alla sottoscrizione di contratti di gestione attiva dell’indebitamento, rivelatisi più onerosi di quanto originariamente previsto dagli stessi enti pubblici. Oltre alla questione dei costi impliciti, vi è infatti un altro tema fondamentale risolto dalla sentenza in esame, ovvero quello della giurisdizione. In tutti i casi finora emersi, vi è stato difatti un puntuale tentativo da parte degli enti locali convenuti di sottrarsi alle clausole contrattuali che sancivano la sottoposizione delle controversie relative agli accordi stipulati alla legge ed alla giurisdizione inglese, senza dubbio implicanti maggiori spese legali ed esiti ben difficilmente favorevoli.

Il supremo organo di giustizia amministrativa era consapevole che con la pronuncia in oggetto avrebbe reso una sentenza guida, la prima di un possibile vastissimo contenzioso, ed ha quindi cercato di assicurare una motivazione particolarmente ampia, stabilendo importanti principi che andassero oltre il caso concreto che aveva originato il giudizio. E’ inoltre premura del Consiglio di sottolineare come i passaggi chiave della sentenza altro non siano che applicazioni al caso dei derivati di propri consolidati indirizzi giurisprudenziali.

Il caso sottoposto all’esame del Consiglio di Stato

Oggetto della disputa giunta all’attenzione del Consiglio di Stato è l’operazione di ristrutturazione del debito intrapresa, in base alla facoltà concessa dalla legge finanziaria 2002, da una Provincia italiana nell’anno 2007 e tradottasi nell’emissione di un prestito obbligazionario per 95,5 milioni di euro e in una coppia di interest rate swap gemelli a copertura del rischio di variazioni incrementative eccessive dei tassi di interesse. In data successiva alla stipulazione sono tuttavia emersi profili di criticità, i quali hanno spinto gli amministratori a riconsiderare le proprie scelte, facendo analizzare ad una società di consulenza il meccanismo alla base dei contratti medesimi. Da tale esame è risultata la presenza di una valore negativo originario, non reso esplicito né dai contratti né dalle controparti bancarie, determinante una situazione iniziale squilibrata tra i contraenti. La Provincia ha quindi deciso di procedere in autotutela, annullando le deliberazioni di conclusione dei contratti ed interrompendo i pagamenti dovuti in base agli stessi.

Non si tratta del primo caso in cui pubbliche amministrazioni abbiano proceduto con siffatte modalità, ma negli episodi precedenti il tutto si era concluso con accordi transattivi. Nella presente fattispecie invece le banche hanno fatto ricorso al Tar, il quale ha da un lato riconosciuto l’interesse pubblico ad annullare gli atti amministrativi, ma dall’altro ha negato che ciò comportasse l’automatica caducazione dei contratti stipulati, essendo a tal fine necessaria una pronuncia del giudice competente a conoscere dell’esecuzione del contratto, individuato nel giudice ordinario londinese. Avverso tale giudizio hanno proposto ricorso al Consiglio di Stato sia le banche che la Provincia.

La sentenza del Consiglio di Stato

Come anticipato, le questioni principali affrontate dalla pronuncia dei giudici di Palazzo Spada sono due. La prima riguarda la legittimità dell’esercizio del potere di autotutela, conseguente alla mancata corretta valutazione della convenienza economica che giustificava l’operazione di ristrutturazione del debito. Tale potere trova fondamento nei principi di legalità, imparzialità e buon andamento, cui deve essere improntata l’attività della pubblica amministrazione, ai sensi dell’art. 97 della Costituzione, in attuazione dei quali l’amministrazione deve adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire. Di fronte all’esercizio del potere di annullamento la situazione del privato è di interesse legittimo, a nulla rilevando che tale esercizio produca effetti indiretti su di un contratto stipulato da cui sono derivati diritti. Qualora quindi, nel caso di specie, fossero riscontrati i suddetti costi impliciti, oggetto di futura consulenza tecnica disposta dai giudici, la convenienza economica dell’operazione, che sola potrebbe giustificare l’intera operazione di ristrutturazione ai sensi dell’art. 41 della legge 448/2001, sarebbe vanificata, legittimando il ricorso all’autotutela da parte della pubblica amministrazione.

Un ulteriore importante passaggio del ragionamento dei giudici è quello in cui si afferma, richiamando anche precedenti pronunce e riformando sul punto la sentenza del Tar, che, in ossequio alla disciplina introdotta dal d.lgs. 53/2010, poi trasfusa nell’art. 122 c.p.a., “in virtù della stretta consequenzialità tra l’aggiudicazione della gara pubblica e la stipula del relativo contratto, l’annullamento giurisdizionale ovvero l’annullamento a seguito di autotutela della procedura amministrativa comporta la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto successivamente stipulato, stante la preordinazione funzionale tra tali atti”, con attribuzione delle relative controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”.

Coerentemente a tale assunto, il Consiglio di Stato ha risolto la seconda questione, ovvero quella relativa alla giurisdizione. Sul piano del rapporto con la giurisdizione convenzionale infatti, appare chiaro che quest’ultima ne risulterà del tutto svuotata, ritrovandosi a dover giudicare dell’adempimento di obbligazioni derivanti da un contratto dichiarato non più efficace o invalido dal giudice amministrativo italiano. Ricorda inoltre il Consiglio che, ai sensi dell’art. 4 della legge 218/1995, “la deroga alla giurisdizione italiana può riguardare solo le questioni vertenti su diritti disponibili, e quindi solo le questioni di interpretazione ed esecuzione dell’accordo, ma non può estendersi fino a comprendere anche il sindacato sul corretto esercizio del potere amministrativo, non potendo ascriversi al novero dei diritti disponibili gli interessi pubblici alla cui cura è finalizzato l’esercizio dei poteri pubblicistici accordati alla pubblica amministrazione”.

Effetti della sentenza del Consiglio di Stato

La Provincia, basandosi sugli argomenti espressi nella pronuncia del Consiglio di Stato, invierà presto al giudice londinese, presso il quale pende un parallelo giudizio civile di adempimento promosso dalle banche attrici, la richiesta formale di chiusura di tale controversia. La sentenza non è però in grado, da sola, di porre fine al conflitto tra giurisdizioni nazionali. Resta infatti da vedere come il giudice di Londra considererà la pronuncia del Consiglio. Ci si potrebbe quindi ritrovare con due giudicati contrastanti, uno reso dalla giustizia ordinaria inglese e l’altro dalla giustizia amministrativa italiana. A quel punto sarebbe probabilmente necessario un intervento chiarificatore della Corte di Giustizia dell’Unione europea.

In ogni caso, residua ancora per le banche, in principio, la facoltà di presentare ricorso per cassazione avverso la sentenza limitatamente a profili di giurisdizione.

La decisione del Consiglio di Stato era comunque particolarmente attesa da molti enti locali italiani e dalle principali banche d’affari internazionali. Secondo le stime del Tesoro, sono infatti 467 gli enti territoriali ad avere in bilancio prodotti finanziari derivati, per un importo nozionale di circa 33 miliardi di euro. E’ probabile quindi che la pronuncia inneschi un’ondata di cause senza precedenti. Ciò non significa che tutti i contratti potranno essere annullati, dovendosi al contrario verificare caso per caso se vi siano i presupposti per l’esercizio legittimo del potere di autotutela.

Il giudizio emesso dal Consiglio di Stato è inoltre in grado di generare effetti collaterali. La sentenza potrebbe infatti minare il rapporto tra gli enti locali italiani e le banche internazionali, preoccupate da un possibile abuso dello strumento dell’autotutela in relazione ai derivati. Verrebbero quindi compromesse la credibilità e la stabilità del sistema. Vi è poi il già ricordato rilevantissimo rischio del conflitto tra giurisdizioni.

Appare infine auspicabile che la decisione del Consiglio possa fornire un impulso decisivo alla tanto invocata elaborazione, da parte del Ministero dell’Economia e delle Finanze, di un regolamento in materia di operazioni su strumenti derivati concluse da enti locali.

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