Set
21

La nuova figura dell’intermediario nella corruzione tra privati

Avv. Luigi Ferrajoli 21 settembre 2017

La riforma realizzata con il D.Lgs. 38/2017 ha segnato una tappa importante tra le molteplici iniziative intraprese sia dal legislatore nazionale che da quello comunitario volte alla repressione degli episodi corruttivi.

Rispetto alla precedente versione, il nuovo art. 2635 c.c. sanziona non solo “gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, di società o enti privati che sollecitano o ricevono, per sé o per altri, denaro o altra utilità non dovuti, o ne accettano la promessa, per compiere o per omettere un atto in violazione degli obblighi inerenti al loro ufficio o degli obblighi di fedeltà”, ma anche qualora la medesima condotta sia realizzata “per interposta persona”.

Tale nuova esplicita allusione al fatto criminoso realizzato dal terzo intermedio è finalizzata ad allargare le maglie della disciplina ed inasprirne l’indole repressiva sia in relazione alle ipotesi di corruzione attiva descritta nell’incipit della norma, sia per quelle di corruzione passiva, enunciate nel seguente comma 3, consistente nel comportamento di colui che “offre, promette o dà denaro o altra utilità non dovuti” .

È così stata perfettamente recepita la disposizione del paragrafo 2.1 della Decisione Quadro 203/568/GAI che ha imposto agli Stati membri di prevedere adeguati presidi di tutela anche per i comportamenti volti a promettere, offrire o concedere direttamente o anche tramite un intermediario un indebito vantaggio di qualsiasi natura ad una persona – per essa stessa o per un terzo – preposta allo svolgimento di funzioni direttive o lavorative di qualsiasi tipo per conto di un’entità del settore privato, affinché la medesima compia o ometta un atto in violazione di un dovere.

Se da un lato è evidente il rilievo che assume la nuova figura dell’intermediario nella prospettiva di includere la maggior parte delle casistiche ipotizzabili, dall’altro lato ci si chiede quali caratteristiche debbano possedere i soggetti per essere qualificati come interposti.

Un lettore attento, infatti, presto si accorgerà che la stessa figura di interposizione sembra qui prendere forme distinte a seconda che si stia parlando di corruzione attiva o passiva.

Laddove, infatti, vengono espressamente citati gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, ci si chiede in quali termini possa collocarsi l’interposta persona, ossia se il richiamo specifico a tali cariche con funzioni di amministrazione e controllo esiga, da parte dell’intermediario, il possesso di una qualifica seppur non strettamente formale, ma quantomeno evidente e accettata all’interno della compagine sociale sotto il profilo fattuale. In mancanza di alcuna precisazione si potrebbe altresì ipotizzare che il legislatore abbia voluto ricondurre alla figura dell’intermediario chiunque abbia un qualche rapporto con gli esponenti aziendali senza presupporre necessariamente che il terzo, parte del pactum scleris, sia inserito nella struttura organizzativa sociale.

In tale caso, sarà allora decisiva l’analisi della componente soggettiva del reato che sembra richiedere sia la conoscenza da parte dell’intraneo del ruolo e della funzione assunta dall’intermediario nella realizzazione dell’illecito, sia al tempo stesso la consapevolezza da parte dell’interposto delle finalità perseguite con il proprio comportamento.

Meno dubbi sorgono, invece, sul fronte attivo laddove prevedendo espressamente che chiunque possa offrire, promettere o dare denaro o altra utilità non dovuti, pare al tempo stesso non pretendere il possesso, da parte della persona interposta che cooperi al compimento dell’illecito, di una qualche caratteristica distintiva che orienti l’interpretazione degli operatori del diritto in un certo senso piuttosto che in un altro, quanto invece sembra presupporre che il reato possa essere commesso da qualunque individuo.

È chiaro in tal caso risulterà determinante il contributo della giurisprudenza che dovrà tracciare i confini di applicazione della normativa, tenendo conto delle peculiarità dei casi pratici sui quali sarà chiamata a pronunciarsi e dell’intento del legislatore di uniformarsi alle spinte internazionali ed europee finalizzate alla repressione della corruzione in tutte le sue forme.

L’allargamento della cerchia dei soggetti produce notevoli ripercussioni anche in prospettiva 231. Si ricordi, infatti, che l’ipotesi di corruzione attiva prevista nell’art. 2635 co. 3 c.c. è ricompresa tra i reati idonei a far sorgere una responsabilità anche in capo alla società (sanzioni sul capitale e interdittive) e pertanto, la possibilità che l’illecito dopo l’intervento della riforma possa essere commesso anche per il tramite di un soggetto terzo interposto, è in grado di mettere in allarme le aziende invogliandole ad adottare un Modello organizzativo e dissuadendole così dalla cattiva abitudine di posticipare la predisposizione di congrui presidi di controllo al momento in cui vi sia stata già contestazione di un fatto illecito. Sarebbe, invece, opportuno che si diffondesse soprattutto tra le piccole e medie imprese, una particolare attenzione per tali problematiche ed una tendenza a premunirsi ex ante di una compliance interna, composta da procedure e da protocolli in grado di prevenire possibili conseguenze pregiudizievoli, piuttosto che ricorrere alla inavveduta alternativa di riparare ai danni tardivamente.

Vedremo nel corso del tempo come si evolveranno gli orientamenti giurisprudenziali e come i professionisti riusciranno sempre di più ad affiancare le imprese non solo sul piano assistenziale-processuale, ma soprattutto sul fronte volto a garantire una pronta e costante attività consulenziale messa a disposizione del management aziendale.

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Set
7

Assegno di mantenimento e concetto di indipendenza economica alla luce della sentenza Grilli

Avv. Luigi Ferrajoli 7 settembre 2017

Mutando un orientamento ultraventennale, con la pronuncia n. 11504 del 10 maggio 2017 (relativa al divorzio tra Vittorio Grilli, ex ministro dell’Economia nel Governo Monti, e l’imprenditrice Lisa Lowenstein), la Suprema Corte ha sancito nuovi parametri in materia di assegno divorzile, stabilendo che esso non può essere riconosciuto a chi è indipendente economicamente (o è effettivamente in grado di esserlo) e che, per la sua determinazione, non rileva il tenore di vita goduto nel corso del matrimonio.

Nel caso in esame, il Tribunale di Milano aveva dichiarato lo scioglimento del matrimonio contratto tra due coniugi respingendo la domanda di assegno divorzile proposta dalla moglie. Anche la Corte d’appello di Milano, a cui la soccombente aveva presentato gravame, aveva ritenuto non dovuto l’assegno dalla medesima preteso per mancanza di prove in ordine all’inadeguatezza dei propri redditi a conservare il tenore di vita beneficiato in costanza di matrimonio.

Avverso questa sentenza, l’ex moglie aveva proposto ricorso in Cassazione denunciando, tra le altre doglianze, la violazione e falsa applicazione dell’art. 5, comma 6, della L. n. 898/1970, per avere, i giudici di merito, negatole il diritto all’assegno sulla base della circostanza che l’ex marito non avesse mezzi adeguati per conservare l’alto tenore di vita matrimoniale.

Partendo dal disposto normativo di cui all’art. 5, comma 6, della L. n. 898/1970, secondo cui “Con la sentenza che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, il Tribunale, tenuto conto delle condizioni dei coniugi, delle ragioni della decisione, del contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, del reddito di entrambi, e valutati tutti i suddetti elementi anche in rapporto alla durata del matrimonio, dispone l’obbligo per un coniuge di somministrare periodicamente a favore dell’altro un assegno quando quest’ultimo non ha mezzi adeguati o comunque non può procurarseli per ragioni oggettive”, la Cassazione ha esaminato la fattispecie in questione ritenendo, come vedremo, del tutto infondato il ricorso proposto.

Il presupposto da cui la Corte ha fatto discendere il proprio ragionamento è che l’estinzione del rapporto matrimoniale di cui al menzionato art. 5, comma 6, ha rilievo sia sul piano dello status personale dei coniugi – i quali devono perciò considerarsi da quel momento “persone singole” – sia su quello attinente ai loro rapporti economico-patrimoniali.

Ciò posto, l’eventuale diritto all’assegno divorzile può essere riconosciuto dal giudice in mancanza di mezzi adeguati dell’ex coniuge o, comunque, in caso d’impossibilità dello stesso di procurarseli per ragioni oggettive, solamente sulla base di un giudizio distinto in due fasi: la prima, tesa a verificare la sussistenza del diritto (fase dell’an debeatur) e, la seconda, atta a determinare quantitativamente l’assegno (fase del quantum debeatur).

Tanto premesso, decisiva è, a parere della Cassazione, l’interpretazione del sintagma normativo “mezzi adeguati” e della disposizione “impossibilità di procurarsi mezzi adeguati per ragioni oggettive”, in riferimento ai quali grava sul coniuge richiedente l’onere di dimostrarne la sussistenza.

Sul punto, la Corte ha richiamato due importanti precedenti – Cass. Civ. S.U. nn. 11490 e 11492 del 29.11.1990 – con cui è stato riconosciuto che il parametro di riferimento a cui rapportare l’adeguatezza-inadeguatezza dei mezzi del richiedente è rappresentato dal “tenore di vita analogo a quello avuto in costanza di matrimonio, o che poteva legittimamente e ragionevolmente fondarsi su aspettative maturate nel corso del matrimonio stesso, fissate al momento del divorzio” (Cass. Civ., S.U., n. 11490/1990; in tal senso anche Cass. Civ. n. 3341/1978, n. 4955 del 1989, n. 11686/2013 e n. 11870/2015).

Ebbene, con la sentenza in commento, la Cassazione, a distanza di quasi ventisette anni, ha completamente ribaltato tale orientamento non ritenendolo più attuale.

Invero, la Suprema Corte ha espressamente stabilito che il Giudice del divorzio, a cui viene richiesta la liquidazione dell’assegno divorzile, ha il dovere di verificare nella fase dell’an debeatur – informata al principio dell’“auto responsabilità” e dell’”indipendenza economica” di ciascuno degli ex coniugi, il cui oggetto è costituito esclusivamente dall’accertamento volto al riconoscimento, o meno, del diritto all’assegno in parola – se la domanda dell’ex coniuge richiedente possa soddisfare le relative condizioni di legge rappresentate dalla mancanza di “mezzi adeguati” o, comunque, dall’impossibilità “di procurarseli per ragioni oggettive”.

Tale requisito dell’indipendenza o dell’autosufficienza economica deve essere desunto da “indici” che la Corte ha dichiarato essere: “1) il possesso di redditi di qualsiasi specie; 2) il possesso di cespiti patrimoniali mobiliari ed immobiliari, tenuto conto di tutti gli oneri lato sensu “imposti” e del costo della vita nel luogo di residenza (“dimora abituale”: art. 43 c.c., comma 2) della persona che richiede l’assegno; 3) le capacità e le possibilità effettive di lavoro personale, in relazione alla salute, all’età, al sesso ed al mercato del lavoro dipendente o autonomo; 4) la stabile disponibilità di una casa di abitazione”, di cui il richiedente, sul quale incombe il corrispondente onere probatorio – fermo il diritto all’eccezione ed alla prova contraria dell’altro ex coniuge – deve adeguatamente offrire “pertinenti allegazioni, deduzioni e prove”.

Una volta terminata la prima fase, si passerà a quella attinente al quantum debeatur – “informata al principio della “solidarietà economica” dell’ex coniuge obbligato alla prestazione dell’assegno nei confronti dell’altro in quanto “persona” economicamente più debole (artt. 2 e 23 Cost.), il cui oggetto è costituito esclusivamente dalla determinazione dell’assegno, ed alla quale può accedersi soltanto all’esito positivo della prima fase, conclusasi con il riconoscimento del diritto” – per la quale il giudice deve tener conto di tutti gli elementi indicati dalla norma (“(….) condizioni dei coniugi, (….) ragioni della decisione, (….) contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, (….) reddito di entrambi (….)“), e, quindi, valutare “tutti i suddetti elementi anche in rapporto alla durata del matrimonio“, al fine di determinare in concreto la misura dell’assegno di divorzio.

Anche tale fase, deve essere affrontata tenuto conto delle pertinenti allegazioni, deduzioni e prove offerte, secondo canoni che disciplinano la distribuzione dell’onere della prova (art. 2697 c.c.).

In buona sostanza, con la pronuncia in esame, la Cassazione ha sentito l’esigenza di superare la concezione patrimonialistica del matrimonio inteso come “sistemazione definitiva”, essendo ormai diffusa nel costume sociale un’idea del matrimonio come atto di libertà e di autoresponsabilità, nonché come luogo degli affetti e di effettiva comunione di vita, in quanto tale dissolubile (matrimonio che, si rammenta, oggi è possibile “sciogliere”, previo accordo, con una semplice dichiarazione delle parti all’ufficiale dello stato civile, a norma dell’art. 12 del D.L. n. 132/2014, convertito in legge, dalla L. 10 novembre 2014, n. 162, art. 1, comma 1).

E’ quindi pienamente coerente con questo approdo sociale e legislativo l’orientamento della Suprema Corte in commento, secondo cui la formazione di una famiglia di fatto da parte del coniuge beneficiario dell’assegno divorzile è espressione di una scelta esistenziale, libera e consapevole, che si caratterizza per l’assunzione piena del rischio di un’eventuale cessazione del rapporto e, quindi, esclude ogni residua solidarietà post-matrimoniale da parte dell’altro coniuge, il quale non può che confidare nell’esonero definitivo da ogni obbligo (cfr. le sentenze nn. 6855 del 2015 e 2466 del 2016).

Ciò in quanto un’interpretazione delle norme sull’assegno divorzile, che produca l’effetto di procrastinare a tempo indeterminato il momento della recisione degli effetti economico-patrimoniali del vincolo coniugale, può tradursi in un ostacolo alla costituzione di una nuova famiglia successivamente alla disgregazione del primo gruppo familiare, in violazione di un diritto fondamentale dell’individuo che è ricompreso tra quelli riconosciuti dalla Cedu (art. 12) e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (art. 9).

Si deve, quindi, ritenere che non sia configurabile un interesse giuridicamente rilevante o protetto dell’ex coniuge a conservare il tenore di vita matrimoniale ad oltranza.

L’interesse tutelato con l’attribuzione dell’assegno divorzile – come detto – non è il riequilibrio delle condizioni economiche degli ex coniugi, ma il raggiungimento dell’indipendenza economica, intesa come la funzione esclusivamente assistenziale dell’assegno divorzile.

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Ago
31

OMC Vino, approvato il Decreto per gli investimenti per la promozione dei prodotti europei

Avv. Luigi Ferrajoli 31 agosto 2017

Con il Reg. CE n. 1308/2013 è stata introdotta la possibilità per ogni Stato membro di presentare alla Commissione – previa consultazione delle Autorità e delle organizzazioni competenti – un programma quinquennale, elaborato a livello territoriale, di sostegno alla produzione del vino.

Detti piani devono contenere una dettagliata descrizione delle misure proposte, la quantificazione dei relativi obiettivi e lo scadenzario di attuazione delle necessarie misure, indicando, al contempo, una tabella finanziaria generale che evidenzi l’ammontare complessivo delle risorse da stanziare e la loro ripartizione.

Con specifico riferimento alle azioni di informazione e promozione dei vini dell’Unione nei paesi extra UE, l’art. 45 del citato Reg. CE n. 1308/2013 prescrive che le relative misure siano finalizzate tanto ad informare la clientela in ordine alla necessità di un consumo responsabile di vino quanto a rendere noti nel mondo i sistemi delle denominazioni di origine e delle indicazioni geografiche europee.

Con riferimento a tale ultima finalità, le misure adottate devono consistere nello sviluppo di relazioni pubbliche nonché di attività di promozione e pubblicità che siano in grado di mettere in rilievo gli elevati standard delle produzioni vinicole dell’Unione – rientranti nel novero delle denominazioni di origine protetta, delle indicazioni geografiche protette e di produzione biologica – in termini di qualità, sicurezza alimentare e rispetto dell’ambiente.

Con il decreto n. 60710 del 10 agosto 2017, il Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali ha finalmente emanato il decreto “Ocm Vino promozione sui mercati dei Paesi Terzi“.

Il provvedimento costituisce necessario presupposto all’emanazione, da parte di AGEA prima e delle Amministrazioni regionali poi, di appositi bandi per la campagna 2017-2018, funzionali all’accesso, ad opera delle cantine interessate, ai finanziamenti a fondo perduto per le attività di promozione del vino nei paesi Extra UE.

L’adozione del citato Decreto, pur registrando un forte ritardo rispetto ai provvedimenti emanati dai partner europei, è stato salutato con favore dagli operatori del settore, offrendo un’irrinunciabile opportunità per rilanciare il processo di internazionalizzazione della produzione vitivinicola nazionale, nel tentativo di lasciarsi alle spalle la spiacevole vicenda dell’Ocm Vino 2016-2017 che, caratterizzata da paralizzanti ritardi e da numerosi ricorsi alla giustizia amministrativa, ha determinato il mancato utilizzo di buona parte dei finanziamenti di specie stanziati a livello comunitario.

Il Legislatore interno, nell’ambito del cennato decreto, ha previsto diverse tipologie di progetto, in ragione della caratterizzante portata territoriale, prevedendo livelli:

  1. nazionali, con domanda di contributo che deve essere presentata al Ministero da soggetti proponenti che abbiano sede operativa in almeno tre Regioni;
  2. regionali, in questo caso la domanda va inoltrata alla Regione competente in ragione della sede operativa dell’istante;
  3. multi-regionali, in tal caso, la domanda, invece, è presentata da proponenti che hanno sede operativa in almeno due Regioni (in questo caso la domanda è volta all’ottenimento si fondi regionali con una riserva sui fondi nazionali).

L’importo del sostegno a valere sui fondi europei è pari, nel massimo, al 50% delle spese sostenute per svolgere le azioni promozionali. Il descritto incentivo può essere integrato con fondi nazionali o regionali per un ulteriore importo pari a un massimo del 30% del contributo richiesto, per azioni senza marchi commerciali. Ne deriva che l’ammontare complessivo del sostegno può arrivare a coprire l’80% delle spese sostenute per la realizzazione del progetto.

Sono ammissibili, a valere sui fondi quota nazionale, progetti aventi un importo complessivo minimo, ammesso a seguito dell’istruttoria di valutazione, per Paese terzo/anno non inferiore a 50.000 euro. Qualora il progetto sia destinato a un solo Paese terzo, il suo importo non deve essere inferiore a 100.000 euro.

In base al decreto sono ammissibili attività di comunicazione e promozione, sintetizzabili in:

  • azioni in materia di relazioni pubbliche, promozione e pubblicità;
  • partecipazione a manifestazioni, fiere ed esposizioni di importanza internazionale;
  • campagne di informazione, in particolare sui sistemi delle denominazioni di origine, delle indicazioni geografiche e della produzione biologica vigenti nell’Unione;
  • studi per valutare i risultati delle azioni di informazione e promozione. Sono ammesse anche attività di incoming di buyer e stampa stranieri, il cui svolgimento può avvenire nel territorio nazionale.

La norma specifica inoltre che la durata del contributo per ciascuna promozione non può superare l’arco di un triennio per un determinato Paese terzo o mercato di paese Extra UE, salvo possibilità di proroga giustificata dalla stessa attività di promozione per una sola volta per un massimo di due anni, ovvero per due vote per un massimo di una anno per ciascuna proroga richiesta e concessa.

Il Decreto in commento statuisce la valutazione prioritaria dei progetti presentati da soggetti che siano nuovi beneficiari, indicando, a tal fine, quale ulteriore elemento di merito l’eventuale possesso da parte del proponente di una forte componente aggregativa di piccole/medie imprese.

Parimenti, è riconosciuta priorità ai progetti proposti da un Consorzio di tutela ovvero quelli rivolti ad un mercato emergente che prevedano azioni di diretto contatto con i destinatari.

Una volta predisposto il piano di progetto, l’AGEA – organismo pagatore – ha il compito di redigere un contratto-tipo sulla base della normativa comunitaria e nazionale e, tramite l’ausilio di AGECONTROL, di effettuare le verifiche precontrattuali comunicando gli esiti alle Autorità competenti entro 60 giorni dalla trasmissione delle graduatorie.

In attesa della pubblicazione dei bandi, le aziende vinicole potranno dunque concentrarsi sul fronte della progettualità degli investimenti in promozione, per i quali sono previsti circa 101,9 milioni di contributi europei per l’annualità 2017-2018, ai quali le aziende nostrane dovranno aggiungere il proprio 50% di contributo alle spese di specie (per un investimento complessivo pari a 210 milioni di euro).

L’importanza dell’opportunità offerta e la relativa complessità del quadro normativo e regolamentare di riferimento sembrano suggerire alle aziende del settore interessate la necessità di un qualificato supporto di professionisti specializzati nelle attività di assistenza e consulenza tecnico-legale.

Solo una compiuta conoscenza delle possibilità di promoting ed advertising offerte dal mercato estero e un’ineccepibile interpretazione della normativa nazionale e comunitaria posso dar vita ad un valido e serio progetto di promozione, funzionale a garantirsi l’accesso ai suddetti contributi, evitando di esporsi a lungaggini burocratiche ed estenuanti contenziosi amministrativi.

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Ago
22

Le modalità di adempimento dell’obbligo di adeguata verifica della clientela alla luce delle novità introdotte dal D.Lgs. 90/2017

Avv. Luigi Ferrajoli 22 agosto 2017

Nel presente intervento verranno approfondite le modalità di adempimento dell’obbligo di adeguata verifica della clientela a seconda che si tratti di un ipotesi che presenta un minore o maggiore rischio di riciclaggio.

Il nuovo articolo 23 del D.Lgs. 231/2007, come modificato dal D.Lgs. 90/2017, disciplina le misure semplificate di adeguata verifica della clientela, prevedendo che, in caso di operazioni comportanti un basso rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo, i soggetti obbligati possano applicare misure di adeguata verifica della clientela semplificate sotto il profilo dell’estensione dei controlli e della frequenza degli adempimenti.

La norma fornisce alcuni indici per la valutazione della sussistenza di un basso rischio di riciclaggio che possono ricondursi:

  • alla tipologia del cliente (ad esempio in caso di società quotate su un mercato regolamentato; pubbliche amministrazioni ovvero istituzioni o organismi che svolgono funzioni pubbliche; clienti che sono residenti in aree geografiche a basso rischio);
  • alle tipologie di prodotti, servizi, operazioni o canali di distribuzione (quali ad esempio contratti di assicurazione vita in cui il premio annuale non superi i 1.000 euro; regimi di previdenza che versano prestazioni pensionistiche ai dipendenti tramite detrazione dalla retribuzione; prodotti in cui i rischi di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo sono mitigati da fattori quali limiti di spesa o trasparenza della titolarità);
  • indici di rischio relativi ad aree geografiche (in caso di operazioni effettuate in Stati membri dell’Unione Europea, in Paesi terzi dotati di efficaci sistemi di prevenzione del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo o con un basso livello di corruzione o di permeabilità ad altre attività criminose, o che prevedano e diano effettiva applicazione a presidi di prevenzione del riciclaggio e di finanziamento del terrorismo, coerenti con le raccomandazioni del GAFI).

Possono essere previste misure di adeguata verifica semplificata anche a favore di banche e istituti di moneta elettronica in caso di strumenti di pagamento non ricaricabili e aventi un limite mensile massimo di utilizzo di 250 euro che possa essere speso solo in Italia.

In sintesi, la verifica semplificata consiste sostanzialmente nell’identificare il cliente persona fisica e/o il legale rappresentante del cliente persona giuridica/ente.

Al contrario, nei casi che presentano un elevato rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo devono essere applicate, ai sensi degli articoli 24 e 25 del D.Lgs. 231/2007, misure rafforzate di adeguata verifica della clientela.

I fattori di rischio che devono essere valutati riguardano (specularmente alla norma precedente) il cliente, la tipologia delle operazioni e l’area geografica di riferimento.

Tra gli indici individuati dal decreto, si evidenziano quelli relativi a situazione di interposizione o di intestazione fittizia di beni o attività, oltre che ad operazioni caratterizzate dall’uso di elevati importi in contante o relative a Paesi in cui vi è un elevato livello di corruzione o di permeabilità ad altre attività criminose.

Desta qualche perplessità, invece, l’indice, individuato dalla norma, relativo a “prodotti e pratiche commerciali di nuova generazione, compresi i meccanismi innovativi di distribuzione e l’uso di tecnologie innovative o in evoluzione per prodotti nuovi o preesistenti”.

Possono comunque essere individuati dalle autorità competenti ulteriori fattori di rischio da valutare al fine di integrare o modificare l’elenco precedente.

L’articolo 24 prevede, inoltre, che siano sempre adottate misure di adeguata verifica rafforzata della clientela nelle seguenti ipotesi:

  1. a) clienti residenti in Paesi terzi ad alto rischio individuati dalla Commissione europea;
  2. b) rapporti di corrispondenza transfrontalieri con un ente creditizio o istituto finanziario corrispondente di un Paese terzo;
  3. c) rapporti continuativi, prestazioni professionali o operazioni con clienti e relativi titolari effettivi che siano persone politicamente esposte.

L’esecuzione degli obblighi rafforzati di verifica della clientela si concretizza, per il professionista, nell’acquisizione dei dati identificativi del cliente persona fisica o giuridica, nonché di una serie di informazioni aggiuntive che costringono il soggetto obbligato ad un approfondimento sullo scopo e sulla natura del rapporto professionale, oltre che nell’obbligo di intensificare la frequenza delle verifiche finalizzate a garantire il controllo costante del cliente nella durata del rapporto.

Infine, i soggetti obbligati devono definire adeguate procedure, basate sul rischio, per determinare se il cliente sia una persona politicamente esposta e, nel caso di rapporti continuativi, prestazioni professionali o operazioni con persone politicamente esposte, oltre alle ordinarie misure di adeguata verifica della clientela, devono adottare le seguenti ulteriori misure:

  1. a) ottenere l’autorizzazione dei soggetti titolari di poteri di amministrazione o direzione ovvero di loro delegati o, comunque, di soggetti che svolgono una funzione equivalente, prima di avviare o proseguire o intrattenere un rapporto continuativo, una prestazione professionale o effettuare un’operazione occasionale con tali clienti;
  2. b) applicare misure adeguate per stabilire l’origine del patrimonio e dei fondi impiegati nel rapporto continuativo o nell’operazione;
  3. c) assicurare un controllo costante e rafforzato del rapporto continuativo o della prestazione professionale.

Infine, l’articolo 26 del D.Lgs. 231/2007 prevede che l’esecuzione degli obblighi di adeguata verifica della clientela possa essere effettuata anche da parte di terzi.

Secondo tale norma, i soggetti obbligati possono ricorrere a terzi per ottenere dati inerenti l’identificazione del cliente, dell’esecutore, del titolare effettivo nonché per ottenere l’acquisizione e la valutazione delle informazioni sullo scopo e sulla natura del rapporto continuativo e della prestazione professionale.

I soggetti obbligati possono così reimpiegare e utilizzare dati e informazioni acquisiti da terzi, nel rispetto del principio di economicità.

I soggetti dai quali possono essere acquisite le informazioni sono esplicitamente elencati nella predetta norma e sono:

  • professionisti nei confronti di altri professionisti;
  • intermediari bancari e finanziari;
  • agenti in attività finanziaria limitatamente alle operazioni di importo inferiore a 15.000,00 euro, relative alle prestazioni di servizi di pagamento e alla emissione e distribuzione di moneta elettronica;
  • intermediari bancari e finanziari aventi sede in altri stati membri o in un paese terzo che siano tenuti ad applicare misure di adeguata verifica della clientela e di conservazione dei documenti di livello analogo a quelle previste dalla direttiva UE e che siano sottoposti a controlli di vigilanza in linea con quelli previsti dal diritto dell’Unione Europea.

Gli obblighi si considerano assolti previo rilascio di idonea attestazione da parte del terzo che abbia provveduto ad adempiervi direttamente e nell’ambito di un rapporto continuativo o dell’esecuzione di una prestazione professionale, ovvero in occasione del compimento di una prestazione occasionale.

In ogni caso, il soggetto direttamente obbligato deve valutare se gli elementi raccolti e le verifiche effettuate dal terzo siano idonee e sufficienti ai fini dell’assolvimento dell’obbligo.

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Ago
10

Il momento di esigibilità dell’imposta di successione e donazione dopo la costituzione del trust

Avv. Luigi Ferrajoli 10 agosto 2017

La reintroduzione dell’imposta sulle successioni e donazioni sui trasferimenti di beni e diritti (per causa di morte, per donazione o a titolo gratuito) e sulla costituzione di vincoli di destinazione ha favorito lo sviluppo di un acceso dibattito in ordine al tema della tassazione indiretta del trust, con specifico riferimento al suo momento di esigibilità.

Secondo l’impostazione seguita dall’Amministrazione Finanziaria, l’art. 2, co. 47, del D.L. 262/06, nell’estendere l’ambito di applicazione dell’imposta sulle successioni e donazioni anche all’apposizione di vincoli di destinazione, ha reso esigibile l’imposta sulle liberalità sin dal momento della costituzione del trust, quale conferimento di beni a titolo gratuito con efficacia segregante.

La documentazione di prassi – cfr, al riguardo, circolare n. 48/E del 6 agosto 2007 e circolare n. 3/E del 22 gennaio 2008 – afferma, difatti, come gli “effetti segreganti” del trust diano luogo ad un trasferimento dei beni conferiti che non può che essere assoggettato a tassazione secondo le regole di cui alla reintrodotta imposizione sulle successioni e donazioni.

Ne deriva che la costituzione del trust sconterebbe la sola imposta di registro in misura fissa esclusivamente nell’ipotesi di sua istituzione in assenza di conferimento di beni e, dunque, di un effettivo trasferimento di ricchezza.

La giurisprudenza di merito ha, tuttavia, censurato tale impostazione ritenendo, viceversa, applicabile un criterio di tassazione proporzionale solo al verificarsi della attribuzione dei beni del trust ai beneficiari.

Ne costituisce esempio la lettura offerta dalla Commissione Tributaria Regionale di Milano, sez. 15, la quale, con la sentenza n.73 del 4 luglio 2012, ha affermato che alla costituzione di un trust in cui il costituente si nomina trustee dei propri beni immobili, al fine di rafforzare la garanzia fideiussoria prestata a favore di alcune banche, non si applica l’imposta sulle successioni e donazioni. Il trust auto-dichiarato, a parere del citato Giudice di prime cure, non può essere qualificato come uno specifico negozio di destinazione del patrimonio a cui applicare l’imposta di successione e donazione, per mancanza del presupposto soggettivo della liberalità della disposizione.

Con le ordinanze nn. 3735 e 3737, entrambe del 24.02.2015, la Corte di Cassazione si è espressa sul tema affermando che l’atto di costituzione del trust, in mancanza di conferimento di beni, non dovrebbe essere assoggettato all’imposta sulle successioni e donazioni per la ragione che nessuna ricchezza potrebbe dirsi trasferita. Se da un lato, la Suprema Corte non sembra allontanarsi dall’orientamento dei Giudici di merito testé citato, dall’altro, afferma come “il Decreto Legge n. 262 cit., articolo 2, comma 47 e ss., abbia istituito un’autonoma generale imposta <<sulla costituzione dei vincoli di indisponibilità>> la cui disciplina sarebbe stata indicata per relationem nelle regole contenute nel Decreto Legislativo n. 346 cit., <<concernenti l’imposta sulle successioni e donazioni>>”.

Secondo tale interpretazione, pertanto, l’applicazione dell’imposta prescinderebbe dal trasferimento di ricchezza discendente dal conferimento di beni poiché la stessa troverebbe il proprio presupposto impositivo nella semplice costituzione di “vincoli d’indisponibilità”, compreso il trust.

La pronuncia ha suscitato non poche perplessità, inducendo gli operatori del diritto ad auspicare un reviremànt della Suprema Corte.

Con la sentenza 21614 del 24.10.2016 avente ad oggetto il caso di un trust autodichiarato, la Corte di Cassazione, senza ritornare sulla questione dell’introduzione di una nuova imposta sui vincoli di destinazione, ha affermato che il presupposto impositivo delle imposte sulle successioni e donazioni risulta in ogni caso integrato solo al momento del trasferimento di beni o diritti in trust, per tale intendendosi l’effettivo arricchimento dei beneficiari.

Secondo la più recente interpretazione del Giudice di legittimità, dunque, la semplice costituzione del vincolo patrimoniale non configura un trasferimento imponibile, ciò in quanto l’istituzione di un trust è fattispecie equiparabile ad una donazione indiretta “cui è funzionale la segregazione quale effetto naturale del vincolo di destinazione”.

In altri termini, dalla mera segregazione di un bene non deriverebbe alcun effettivo arricchimento di persone, il quale si realizza soltanto al momento della sua concreta disposizione in favore dei beneficiari, tenuti – solo allora – al pagamento dell’imposta in misura proporzionale.

In attesa di conoscere gli ulteriori sviluppi giurisprudenziali e in ogni caso auspicando un intervento chiarificatore da parte delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, al fine di evitare contestazioni da parte dell’Ufficio sarà necessario applicare estrema cautela nell’individuazione delle imposte applicabili al momento della registrazione dell’atto istituivo del trust.

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Ago
3

Il coinvolgimento dei manager: la responsabilità di chi svolge funzioni direttive

Avv. Luigi Ferrajoli 3 agosto 2017

Continuiamo l’analisi del reato di corruzione tra privati e rivolgiamo ora l’attenzione sul novero dei soggetti previsti dalla nuova norma che possono concretamente perfezionare il delitto soffermandoci, in particolare, sulla tipologia di funzioni che gli stessi svolgono in ragione di un determinato rapporto che li lega all’ente, in modo da individuare le ipotesi in cui le condotte da questi compiute possano assumere rilevanza penale.

È bene sin da subito evidenziare che l’art. 2635 co. 1 c.c. ad oggi si riferisce non solo agli amministratori, direttori generali, dirigenti preposti alla redazione di documenti contabili societari, sindaci e i liquidatori di società o enti privati, anche coloro che svolgono funzioni direttive diverse da quelle proprie dei soggetti sopra richiamati.

L’inserimento anche di tale categoria di soggetti scaturisce dalla volontà di estendere l’ambito applicativo della normativa al fine di sanzionare anche i comportamenti tenuti da altri soggetti che, seppur non riconducibili alle figure apicali propriamente dette, siano comunque responsabili della gestione di incarichi rilevanti. In questo senso, si è inteso colmare una potenziale lacuna normativa che rischiava di creare un’ingiustificata area di impunità, in palese contrasto con le finalità repressive perseguite nel contesto comunitario ed internazionale.

Sembra allora che ci si voglia riferire a quanti si collochino in una fascia per così dire intermedia compresa tra chi eserciti funzioni direttive apicali o di direzione generale e coloro invece che siano sottoposti all’altrui direzione o vigilanza, quest’ultimi richiamati nel comma 2 dell’art. 2635 c.c. e così inclusi nel novero dei soggetti attivi del reato.

Si fa l’esempio dei direttori di settore (c.d. manager) oppure di chi sia titolare di incarichi di rilievo decisionale all’interno di una specifica area aziendale, anche qualora assumano tale veste in via meramente di fatto, ossia adempiendo alle proprie funzioni nel concreto senza alcuna investitura formale.

D’altronde è la stessa normativa societaria a prevedere esplicitamente che per i reati elencati nel Titolo XI del codice civile al “soggetto formalmente investito della qualifica o titolare della funzione prevista dalla legge civile è equiparato sia chi è tenuto a svolgere la stessa funzione diversamente qualificata, sia chi esercita in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione” (art. 2639 comma 1 c.c.), in tal modo già includendo ogni altra figura che adempia fattivamente ai compiti generalmente riconosciuti in capo agli amministratori o ai direttori generali.

Per gli enti privati, essendo inopportuno operare una generalizzazione, si dovrà di volta in volta procedere all’individuazione dei potenziali soggetti che possono rientrare in tale categoria, tenendo conto della distinta struttura organizzativa che gli enti stessi acquisiscono. Ad esempio, per le fondazioni bancarie, si potrebbe considerare come tale il sottosegretario generale o, per gli enti ove tale carica non sia prevista, colui al quale siano attribuite funzioni analoghe.

La nuova configurazione della norma è il frutto di un chiaro tentativo di adeguamento alle indicazioni provenienti dagli organi internazionali rivelatosi tuttavia, agli effetti, incompiuto.

Nell’art 2.1. lett. a) della Decisione quadro 2003/568/GAI del 22 luglio 2003, alla quale la riforma si ispira, si fa riferimento diversamente a “persona (…) che svolge funzioni direttive o lavorative di qualsiasi tipo per conto di un’entità del settore privato” così come agli artt. 7 e 8 della Convenzione del Consiglio d’Europa si parla di “persona che dirige un ente privato o che vi lavora”, che secondo precisato dal par. 54 del Rapporto esplicativo della Convenzione stessa “si tratta di una nozione assai ampia, da intendere in modo generale; invero, in essa rientra non solo la relazione tra datore di lavoro e impiegato, ma anche ulteriori tipi di rapporti, ad esempio tra i soci, tra l’avvocato e il suo cliente e altri ancora nei quali non ricorre un contratto di lavoro”.

Si aggiunge, inoltre, che “nelle imprese private, la nozione in esame deve comprendere non solo i salariati, ma anche i dirigenti a ogni livello, ivi inclusi i membri del consiglio di amministrazione, ma non solo gli azionisti. Allo stesso modo essa si estende a coloro che non hanno lo status di impiegato o che non prestano stabilmente la loro opera per l’impresa – ad esempio consulenti, agenti commerciali ecc. – ma che possono nondimeno impegnare la responsabilità di essa”.

La critica avanzata al legislatore interno è l’aver, di fatto, ancorato le nuove definizioni sempre alle realtà tipiche presenti nelle società commerciali. Rivela, infatti, come sia stata preferita una dicitura che individui tali figure a seconda che le medesime svolgano funzioni direttive diverse da quelle tipicamente esercitate dalle cariche aziendali previste dalla normativa civilistica-societaria (amministratori, direttori generali, ecc.) e con ciò vincolando l’individuazione delle stesse anche le funzioni residuali all’inquadramento che assumano all’interno della struttura organizzativa verticale descritta dal codice.

Già nella fattispecie di istigazione alla corruzione descritta nell’art. 2635 bis c.c. è prevista una diversa formula di “svolgimento di attività lavorativa (in società o in altri enti privati), con l’esercizio di funzioni direttive” certamente più allineata alle fonti internazionali sopra citate. Data l’indeterminatezza dell’espressione utilizzata ci attende che la giurisprudenza fornisca il proprio contributo per individuare chi possa essere ricompreso tra i soggetti idonei ad integrare le fattispecie corruttive in oggetto.

La riforma non ha invece inciso sul fronte della corruzione attiva, descritta al comma 3 dell’art. 2635 ove si imputa ad un soggetto qualunque la condotta di offrire, promettere o dare denaro o altra utilità non dovuti. Sebbene la disposizione non pone alcun limite all’identificazione dei soggetti rilevanti, due sono essenzialmente le figure soggettive corruttrici/istigatrici di maggiore interesse ossia il corruttore/istigatore, inserito nell’ente e che operino per conto di esso e il corruttore/istigatore fornitore. Mentre nel primo caso entrerebbero in gioco gli esponenti aziendali che essi abbiano esercitato i poteri a loro conferiti in modo disfunzionale, l’illecito tenderà a collocarsi tra i vertici aziendali, per le ipotesi invece in cui sia un fornitore a realizzare la condotta illecita, saranno influenzate e così impegnate le fasce medio-basse della compagine societaria.

La formula elastica è stata prescelta appositamente per consentire di non precludersi alcuna eccezione concreta ampliando i casi in cui è possibile che i comportamenti posti in essere dalle singole persone fisiche possano determinare una responsabilità para-penale dell’ente, visto l’inserimento della previsione dell’art. 2635 comma 3 c.c. tra i reati societari previsti nell’art. 25 ter del D.lgs. 231/2001.

È evidente, quindi, che data l’ampia gamma di soggetti che possono con le proprie condotte chiamare a rispondere anche l’impresa, è bene che la stessa si tuteli adottando un Modello organizzativo 231 che fissi specifici protocolli i quali, ove opportunamente seguiti, siano in grado di prevenire il rischio che si verifichino episodi corruttivi e nominando un Organismo di Vigilanza che monitori sull’effettiva osservanza dei contenuti prescritti.

A tal proposito, è necessario affidarsi alla professionalità e alla preparazione tecnico-giuridica dell’avvocato che sino ad oggi siamo abituati a vedere solo ed esclusivamente come un protagonista del Foro, negli ultimi anni non ci siamo accorti come tale figura si sia progressivamente trasformata per divenire un fidato consulente che accompagna l’impresa nel processo di adeguamento alle normative vigenti.

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Lug
27

L’adeguata verifica della clientela alla luce delle novità introdotte dal D.Lgs. 90/2017

Avv. Luigi Ferrajoli 27 luglio 2017

Tra gli adempimenti disciplinati dal D.Lgs. 231/2007 spicca sicuramente per importanza quello dell’adeguata verifica, disciplinato dal Titolo II, capo I, del predetto Decreto.

L’obbligo di adeguata verifica della clientela ha lo scopo di individuare il soggetto per il quale viene realizzata la prestazione professionale o reso un certo tipo di servizio e di focalizzare quale sia il fine ultimo di tale prestazione, affinché si possa appurare se vi sia un rischio di riciclaggio di denaro proveniente da reati o di finanziamento del terrorismo.

Se si considera la recente evoluzione dello scenario politico internazionale, caratterizzato da fenomeni di terrorismo sempre più diffusi anche in Paesi prima considerati “sicuri”, ben si comprende come tale adempimento rivesta un’importanza fondamentale nel sistema economico dei Paesi che vogliano contrastare tali fenomeni.

Infatti, la riforma del D.Lgs. 231/2007 attuata con il D.Lgs. n. 90 del 25 maggio 2017, che ha recepito la IV Direttiva Europea n. 849/2015, ha rivisto anche tale obbligo, rendendone ancora più stringenti ed efficaci le modalità applicative.

In particolare, è previsto che i soggetti obbligati (ossia intermediari finanziari e bancari, operatori finanziari e non finanziari, professionisti e prestatori di servizi di gioco) debbano procedere all’adeguata verifica del cliente e del titolare effettivo, con riferimento ai rapporti e alle operazioni inerenti allo svolgimento dell’attività istituzionale o professionale, non solo all’atto dell’instaurazione di un rapporto continuativo o del conferimento dell’incarico per l’esecuzione di una prestazione professionale, ma anche in occasione dell’esecuzione di un’operazione occasionale, comportante la trasmissione o la movimentazione di mezzi di pagamento di importo pari o superiore a 15.000 euro (anche se suddivisi in più operazioni).

L’obbligo non si applica solo in relazione ai nuovi clienti, ma anche a quelli già acquisiti, rispetto ai quali l’adeguata verifica si renda opportuna in considerazione di un cambiamento del livello del rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo.

L’adempimento deve essere espletato in modo proporzionato all’entità dei rischi di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo, tenendo conto dei criteri generali espressamente elencati dall’articolo 17 comma 3 D.Lgs. 231/2007, che si riferiscono al cliente (es.: natura giuridica, attività svolta, comportamento tenuto al momento del compimento dell’operazione o dell’instaurazione del rapporto continuativo o della prestazione professionale, area geografica di residenza o sede del cliente o della controparte) ed all’operazione, rapporto continuativo o prestazione professionale (tipologia, modalità di svolgimento, ammontare dell’operazione, frequenza, volume e durata, ragionevolezza in rapporto all’attività svolta dal cliente e all’entità delle risorse economiche nella sua disponibilità, area geografica di destinazione del prodotto e oggetto dell’operazione, del rapporto continuativo o della prestazione professionale).

Concretamente, per adempiere all’obbligo di adeguata verifica è necessario identificare il cliente e il titolare effettivo tramite l’esame di un documento d’identità in corso di validità o di altro documento di riconoscimento equipollente e acquisire e valutare le informazioni sullo scopo e sulla natura del rapporto continuativo o della prestazione professionale.

Il rapporto con il cliente deve essere costantemente controllato per tutta la sua durata, attraverso l’esame della complessiva operatività del medesimo, la verifica e l’aggiornamento dei dati e delle informazioni acquisite nello svolgimento delle attività.

L’identificazione deve essere preventiva, ossia deve essere effettuata prima dell’instaurazione del rapporto continuativo o del conferimento dell’incarico; solo in caso di basso rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo, l’adempimento può essere attuato entro (e non oltre) trenta giorni dall’instaurazione del rapporto o al conferimento dell’incarico, se ciò è necessario per consentire l’ordinaria gestione dell’attività oggetto del rapporto. Decorso il termine, se vi è un’impossibilità oggettiva di completare la verifica dell’identità del cliente, è previsto che i soggetti obbligati si astengano dal compimento dell’operazione e valutino se effettuare una segnalazione di operazione sospetta ai sensi dell’articolo 35 del D.Lgs. 231/2007.

Per quanto concerne i professionisti, resta l’esonero dall’obbligo di adeguata verifica in caso di esame della posizione giuridica del cliente o di espletamento di compiti di difesa o di rappresentanza del medesimo in un procedimento innanzi a un’autorità giudiziaria o in relazione a tale procedimento.

Ai fini dello svolgimento dell’attività di adeguata verifica, è fondamentale il concetto di titolare effettivo disciplinato dall’articolo 20 D.Lgs. 231/2007.

Secondo quanto previsto dalla norma, “Il titolare effettivo di clienti diversi dalle persone fisiche coincide con la persona fisica o le persone fisiche cui, in ultima istanza, è attribuibile la proprietà diretta o indiretta dell’ente ovvero il relativo controllo”.

Nel caso in cui il cliente sia una società di capitali, deve considerarsi titolare effettivo la persona fisica che detiene una partecipazione superiore al 25% del capitale, anche se posseduto per il tramite di società controllate, fiduciarie o per interposta persona.

Qualora non sia possibile mediante tali criteri individuare il titolare effettivo, questi deve essere identificato nella persona o persone fisiche cui, in ultima istanza, è attribuibile il controllo dell’ente sulla base dei seguenti indici:

  1. a) controllo della maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria;
  2. b) controllo di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante in assemblea ordinaria;
  3. c) esistenza di particolari vincoli contrattuali che consentano di esercitare un’influenza dominante.

In via residuale, qualora non sia ancora possibile identificare il titolare effettivo neppure sulla base dei precedenti indici, questo viene fatto coincidere con la persona fisica o le persone fisiche titolari di poteri di amministrazione o direzione della società.

Qualora invece il cliente sia una persona giuridica privata, sono cumulativamente individuati, come titolari effettivi, i seguenti soggetti: i fondatori, i beneficiari (se individuati o facilmente individuabili), nonché i titolari di funzioni di direzione e amministrazione.

Importante novità introdotta dal D.Lgs. 90/2017 è la previsione dell’obbligo, per i trust produttivi di effetti giuridici rilevanti a fini fiscali, di iscrizione in apposita sezione speciale del Registro delle imprese, al quale devono essere comunicate, a cura del fiduciario, dei fiduciari o di altra persona per conto del fiduciario, le informazioni relative alla titolarità effettiva, ai fini della relativa conservazione.

Tali dati restano a disposizione delle autorità quali la Direzione nazionale antimafia e antiterrorismo (che può accedervi senza alcuna limitazione), nonché l’autorità giudiziaria, quelle preposte al contrasto dell’evasione fiscale ed i soggetti obbligati, che potranno accedervi secondo modalità predeterminate.

E’ inoltre stata demandata ad un apposito decreto, da approvarsi a cura del Ministro dell’economia e delle finanze, l’individuazione delle informazioni da comunicare al Registro delle imprese nonché delle modalità di accesso e di consultazione di tali dati da parte delle autorità e dei soggetti obbligati.

In relazione all’adempimento dell’identificazione del cliente da parte degli Avvocati, la Commissione Antiriciclaggio del Consiglio Nazionale Forense, il 14 luglio scorso, ha emanato un aggiornamento delle risposte alle domande più frequenti sul tema (già pubblicate nel mese di novembre 2016) con alcuni interessanti chiarimenti sulle modalità pratiche di espletamento dell’attività.

In particolare, nel testo è precisato che per l’identificazione del cliente è richiesto un documento di identità valido al momento in cui la prestazione professionale viene svolta a favore del cliente, nonché la presenza fisica del cliente stesso.

In relazione a quest’ultimo requisito, tuttavia, è precisato che non è necessaria la presenza del cliente già precedentemente identificato dall’Avvocato (purché le informazioni siano aggiornate ed adeguate rispetto al profilo di rischio del cliente), nonché, ad esempio, qualora i dati identificativi risultino da atto pubblico, scrittura privata autenticata o da documenti recanti la firma digitale o da dichiarazione della rappresentanza e dell’autorità consolare italiana o da altro professionista, residente in un paese U.E., che ha identificato il cliente in applicazione della normativa di recepimento della Direttiva 2001/97.

Nel documento del CNF è chiarito, inoltre, che, ai fini dell’identificazione del titolare effettivo, l’Avvocato possa fare ricorso non solo a pubblici registri, elenchi, atti o documenti pubblicamente disponibili (quali le visure camerali estratte dal Registro delle Imprese) ma anche a dichiarazioni scritte rese dal cliente in cui quest’ultimo indica, sotto la propria responsabilità, i riferimenti del titolare effettivo.

Su tale ultima modalità di adempimento pare opportuno precisare, tuttavia, che l’eventuale dichiarazione rilasciata dal cliente dovrebbe comunque essere valutata alla luce del livello del rischio di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo attribuibile al cliente e/o all’operazione valutato sulla base dei già visti criteri generali di cui all’articolo 17 comma 3 D.Lgs. 231/2007.

Nei prossimi interventi verranno meglio approfondite le modalità di esecuzione degli obblighi di adeguata verifica nei casi di lieve o elevato rischio di riciclaggio, nonché le ipotesi di adempimento da parte di persone terze rispetto al soggetto obbligato e le sanzioni previste in caso di violazione di tali obblighi.

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Lug
20

Prodotti DOP e IGP: chi tutela i tutori. Il modello 231?

Avv. Luigi Ferrajoli 20 luglio 2017

L’etichettatura di un prodotto alimentare è fattore di fondamentale valore per l’informazione del consumatore, rappresentando, al contempo, una importante opportunità per la rimozione di ostacoli e opacità rispetto alla libera circolazione delle merci.

Il descritto fattore evidenzia la risalente ambiguità fra le finalità dello strumento giuridico in rassegna: da un lato, difatti, esso è volto a garantire la completa affermazione degli interessi economici dei produttori, dall’altro – con una più ampia accezione pubblicistica – la normativa in commento ambisce a far divenire le denominazioni geografiche e gli altri regimi regolati il perno di illuminate politiche di protezione delle aspettative diffuse dell’utenza.

La strategica funzione della materia ha imposto, nel tempo, l’intervento a più riprese del legislatore comunitario, attraverso numerose operazioni di implementazione del quadro normativo di riferimento.

Il Regolamento UE 178/2002 rappresenta la norma quadro in materia di diritto alimentare comunitario, evolutosi ed affinatosi – come detto – sino ad arrivare all’entrata in vigore del Regolamento UE 1169/2011 del 25 ottobre 2011, concernente le informazioni ai consumatori sugli alimenti.

La sua piena applicazione, posticipata al fine di consentire agli operatori di adeguarsi progressivamente alle nuove regole, ha avuto effetto dal 13 dicembre 2016, con l’introduzione dell’obbligo di apposizione delle indicazioni nutrizionali sugli alimenti.

Tra i prodotti alimentari alcuni presentano caratteristiche chimico-organolettiche e produttive derivanti dall’ambiente geografico in cui sono stati ottenuti, tale da distinguerli rispetto ad altri della stessa categoria.

Per tali produzioni sono stati previsti dedicati strumenti di riconoscimento e valorizzazione, offrendo loro un’ampia tutela giuridica, funzionale ad evitare, su tutto il territorio della Comunità, fenomeni di illegittimo o fraudolento utilizzo della relativa denominazione di origine.

Il settore è disciplinato dai Regolamenti CE n. 510/2006 e n. 1898/2006, successivamente abrogati e sostituiti dal Regolamento UE n. 1151/2012, con il quale sono stati disegnati modalità e requisiti per il rilascio delle denominazioni D.O.P. (Denominazione di Origine Protetta) e I.G.P. ( Indicazione Geografica Protetta).

La DOP è il nome di un luogo, di una regione o, in casi eccezionali, di un paese, tendente a designare un prodotto agricolo o alimentare originario di un determinato contesto territoriale. Le qualità e le proprietà di un prodotto DOP devono essere riconducibili essenzialmente o esclusivamente all’ambiente geografico, compendiante distintivi fattori materiali e umani, e le relative fasi di produzione devono avere origine e risolversi all’interno dell’area geografica delineata.

L’IGP presuppone, alla stessa stregua, un forte legame geografico, ma non necessita un essenziale o esclusivo rapporto con il territorio, potendo il cennato vincolo limitarsi anche in una sola fase del processo produttivo.

L’istanza per la registrazione di una denominazione DOP o IGP prevede una prima validazione a livello nazionale, ad opera del competente Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali, ed una seconda, a livello comunitario, a cura dei preposti uffici della Commissione Europea.

Il rinforzato sistema di tutele per le descritte produzioni – attraverso l’inibizione di ogni impiego commerciale diretto o indiretto, imitazione, evocazione o usurpazione della denominazione – mira ad impedire lo sviluppo di insidiose prassi astrattamente idonee ad indurre in inganno il consumatore in ordine alla vera origine del bene.

Come per la disciplina generale sulla produzione e commercializzazione dei prodotti alimentari, anche per le produzioni IGP e DOP la regolamentazione del sistema sanzionatorio, nel quadro dei precetti fissati a livello comunitario, è stata lasciata alla competenza del legislatore nazionale, il quale ha – attraverso il D.lgs. 297/2004 – sancito il novero delle sanzioni amministrative per le violazioni commesse in ipotesi di illecita commercializzazione di prodotti DOP e IGP ovvero di fraudolento utilizzo di tale denominazione di origine, introducendo, successivamente, con la legge 23 luglio 2009, n. 99, la speciale ipotesi di cui all’art. 517 quater del codice penale (Contraffazione di indicazioni geografiche o denominazioni di origine dei prodotti agroalimentari).

Un ruolo centrale nel sistema di difesa e vigilanza delle menzionate produzioni viene attributo ai Consorzi di Tutela, le cui precipue funzioni meritano, in questa sede, uno specifico approfondimento.

In Italia, i Consorzi collaborano, secondo le direttive impartite dal Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali, alla tutela e alla salvaguardia della DOP o della IGP da abusi, atti di concorrenza sleale, contraffazioni, uso improprio delle denominazioni tutelate e comportamenti comunque vietati dalla legge.

Essi sono, altresì, chiamati allo svolgimento di funzioni di tutela, di promozione, di valorizzazione, di informazione del consumatore e di cura generale degli interessi della relativa denominazione, nonché all’attuazione di specifiche azioni di vigilanza da espletare prevalentemente nella fase del commercio, in collaborazione con l‘Ispettorato Centrale della tutela della Qualità e Repressione Frodi dei prodotti agro-alimentari (ICQRF) e in raccordo con le regioni e le province autonome.

Proprio in relazione alle attività di vigilanza affidate ai Consorzi di tutela sono emerse numerose criticità interpretative in ordine al perimetro delle loro competenze ed al tenore delle loro eventuali responsabilità in caso di inadempienze nell’esercizio delle descritte, delicate funzioni.

Si pensi, ad esempio, a quanto disposto dall’articolo 1, co. 1 lett. c) del decreto legislativo n. 297 del 19 novembre 2004, il quale ha stabilito come ogni impiego commerciale di denominazioni geografiche registrate in sede UE nell’etichettatura, presentazione o pubblicità di prodotti elaborati o trasformati sia da considerarsi illecito ad eccezione dei casi in cui la denominazione risulti il componente esclusivo della categoria merceologica di appartenenza e gli utilizzatori del prodotto composto, elaborato o trasformato siano stati autorizzati dal Consorzio di Tutela della denominazione protetta ed inseriti in apposito registro attivato tenuto ed aggiornato dal Consorzio stesso.

Il precetto in commento attribuisce, in tal modo, ai Consorzi una funzione simile a quella del titolare di un marchio collettivo, enunciando un generale divieto di evocazione, usurpazione o imitazione delle denominazioni geografiche protette da parte di prodotti competitivi ed astrattamente confondibili.

L’architettura della menzionata previsione, tuttavia, va letta alla luce dalla successiva entrata in vigore del Regolamento UE n. 1151/2012 in data 14 dicembre 2012, che ha disciplinato, in ambito comunitario, le modalità ed i limiti di utilizzo dei toponimi registrati come ingredienti caratterizzanti.

Con riferimento ai prodotti DOP e IGP, la novella comunitaria sembra, difatti, aver limitato l’autonomia del legislatore statale, spogliandolo della facoltà di imporre – entro i propri confini – requisiti di tutela aggiuntivi a quelli tipizzati dalla norma comunitaria (tra cui, evidentemente, la richiamata procedura autorizzatoria preventiva di cui al citato art. 1 del D.lgs n. 297/2004).

Di contro, il medesimo Regolamento – in modo non certo coerente – consolida il ruolo dei Gruppi (in Italia Consorzi di tutela) nel descritto meccanismo di tutela delle produzioni DOP e IGP, assegnando loro la potestà di adottare provvedimenti volti a impedire o contrastare ogni misura o pratica che rischi di svalorizzare l’immagine dei prodotti protetti.

Il quadro giuridico nazionale, pur con i segnalati limiti di omogeneità ed univoca interpretazione, segna – con coerente precisione – il perimetro delle responsabilità in caso di inadempienze nello sviluppo ed attuazione di un’efficace azione di vigilanza sulle produzioni DOP e IGP.

In disparte la previsione dell’articolo 6 del decreto legislativo 297/2004, che prescrive severe sanzioni amministrative a carico dei Consorzi inadempienti, illuminante, in tal senso, è la scelta del legislatore interno di inserire l’art. 517 quater c.p. nello spettro dei reati-presupposto del D.lgs. 231/2001.

Sembra, a questo punto, evidente la necessità che, anche per rifuggire da responsabilità “para-penali”, i Consorzi si adoperino – a fronte di esigenze di tutela in progressiva espansione – per l’adozione di strutturati modelli di organizzazione interna, in grado di consentire il mantenimento di uno stretto rapporto con i consorziati, favorire lo sviluppo di funzioni di vigilanza pienamente efficaci nonché dare la necessaria concretezza ad un sistema di difesa – come visto – meticoloso ma, invero, assai frammentato.

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Lug
12

Enti non profit: il rischio corruttivo tra privati e i presidi 231

Avv. Luigi Ferrajoli 12 luglio 2017

La forza repressiva del reato di corruzione tra privati nella sua nuova formulazione si percepisce anche dalla chiara inclusione nell’ambito di applicazione della norma, non solo delle società commerciali – come d’altronde già previsto inizialmente – ma anche di altri enti privati.

La riforma del D.Lgs. 38/2017 prosegue sulla scia di quanto enunciato dall’art. 1 comma 2 del D.Lgs. 231/2001 ove si afferma espressamente che la disciplina dettata sulla responsabilità amministrativa dal medesimo decreto si applica anche “agli enti forniti di personalità giuridica e alle società e associazioni anche prive di personalità giuridica”.

Ciò consente quindi di racchiudere nell’alea della normativa anche le fondazioni, le associazioni e gli enti non lucrativi previsti dal Titolo II Capo II da sempre considerati estranei al diritto penale-societario. Sino a poco tempo fa era diffusa la credenza, infatti, che solo le società, tese a svolgere attività economica commerciale, nel preciso senso indicato nell’art. 2195 c.c., potessero essere perseguite penalmente sul presupposto che esse mirino al soddisfacimento di interessi patrimoniali divenendo così prime protagoniste della crescita dell’economia nazionale e del cumulo della ricchezza globale.

Il nuovo art. 2635 c.c. modificato con il D.Lgs. 38/2017, definendo il perimetro di applicazione della normativa stabilisce che possono commettere il suddetto delitto non solo “gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, di società” ma anche “di  enti privati”. In questo modo viene confermata la scelta legislativa di non escludere una gran parte degli enti solamente perché, per la peculiare struttura organizzativa adottata, non prevedono la distribuzione degli utili seppur svolgendo attività volte ad acquisire profitti che poi reimpiegano per il conseguimento di scopi a preminente interesse sociale e generale.

Perplessità sono sorte con riguardo alla prevista estensione della disciplina dettata dal Decreto 231 anche per gli enti privi di personalità giuridica ponendosi così in controtendenza nei confronti degli ordinamenti esteri per i quali invece il principio di responsabilità penale è limitato esclusivamente nei confronti di quegli enti che ne siano in possesso; in questo modo si è inteso da un lato evitare di incorrere in eventuali disorientamenti ed incertezze in sede valutativa e dall’altro lato si è voluto limitare l’ambito di applicazione precludendo l’estensione della normativa 231 ad un novero eccessivamente ampio di soggetti.

La Relazione al Decreto è tuttavia intervenuta a giustificare in un certo modo la scelta del nostro Legislatore sostenendo che, trattandosi di soggetti che possono più agevolmente sottrarsi ai controlli statali, essi sono esposti ad un rischio più elevato di compiere o di essere coinvolti in attività illecite con la conseguenza che escluderli dalla disciplina in oggetto equivarrebbe a determinare la creazione di “vere e proprie zone di immunità”. Si evidenzia, dunque, che le fondazioni e le associazioni rilevano sotto il profilo 231 a prescindere dal fatto che esse svolgano o meno attività connotate da scopo di lucro in quanto perfettamente parificate alle società o agli enti che perseguono finalità volte alla produzione ed alla conseguente distribuzione di utili, oltre che ad eseguire attività a carattere prevalentemente economico.

Restringendo il nostro spettro di osservazione, le argomentazioni sino ora esposte vengono in ausilio anche nel definire i confini di applicazione della nuova fattispecie di corruzione tra privati. Solo a titolo esemplificativo, entro il perimetro della disciplina 231 ricadono le fondazioni erogatrici (ovvero quelle che destinano le rendite al perseguimento di uno scopo), le fondazioni finanziarie (che perseguono finalità dettate dallo statuto mediante il reimpiego e l’utilizzo di utili ricavati da partecipazioni in altre società), le fondazioni famigliari (ossia quelle costituite per favorire con la propria attività una o più famiglie) e certamente le fondazioni universitarie e bancarie.

Il riferimento al vasto panorama degli enti non profit arricchisce di molto la carica afflittiva della normativa in generale e della fattispecie di corruzione tra privati.

Il rischio corruttivo che si annida in tali Organizzazioni è stato percepito e preso in considerazione anche dall’A.N.A.C. nella determinazione n. 32/2016 ove sono dettate alcune indicazioni di cui le amministrazioni appaltanti devono tener conto al momento in cui procedono all’affidamento di servizi presso gli stessi enti non profit. Già in questa occasione e probabilmente più che in altre si è posto l’accento sulla necessità che anche gli enti non profit si dotino di adeguati compliance programs per prevenire potenziali rischi in particolare fenomeni di corruzione sia con esponenti delle Pubbliche Amministrazioni che con personalità private.

Nella determinazione A.N.A.C. tra i requisiti che deve possedere il soggetto erogatore del servizio tesi a orientare la scelta della stazione appaltante è previsto l’adeguamento alle disposizioni di cui al D.Lgs. 231/2001. In particolare gli enti non profit dovranno dotarsi di un modello di organizzazione che preveda:

  • l’individuazione delle aree a maggior rischio di compimento di reati;
  • la previsione di idonee procedure per la formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente nelle attività definite a maggior rischio di compimento di reati;
  • l’adozione di modalità di gestione delle risorse economiche idonee ad impedire la commissione dei reati;
  • la previsione di un appropriato sistema di trasmissione delle informazioni all’organismo di vigilanza;
  • la previsione di misure di tutela dei dipendenti che denunciano illeciti;
  • l’introduzione di sanzioni per l’inosservanza dei modelli adottati.

A completamento di quanto sopra, viene sancito il dovere per l’Ente di nominare un Organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l’osservanza del Modello e dell’aggiornamento dello stesso.

L’avvertita esigenza di includere anche gli enti non profit deriva, infatti, dall’osservazione di una copiosa casistica che ha visto sempre più spesso tali enti assumere le sembianze di meri schermi dietro i quali si celavano vicende di corruzione tra esponenti di società ed imprenditori di spicco che per mezzo di sponsorizzazioni ed elargizioni benefiche davano vita a episodi di corruzione capaci di creare forti squilibri sul mercato e pregiudicare la trasparenza dei rapporti commerciali esistenti tra gli operatori economici indipendentemente dalle “fattezze” assunte e dalla governance prescelta.

Questo risponde al chiaro intento di contrastare la corruzione sotto tutti i fronti e ciò giustifica sia la datata opzione del Legislatore di includere gli enti già entro le stesse previsioni generali della normativa 231 sia la riforma attuale del reato di corruzione tra privati che nella sua stessa nuova formulazione coglie l’esigenza di abbracciare anche gli enti creati per il perseguimento di interessi di grande spessore morale e sociale.

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Lug
5

Il contratto di affidamento fiduciario alla luce della Legge n. 112/2016

Avv. Luigi Ferrajoli 5 luglio 2017

Il contratto di affidamento fiduciario rappresenta un negozio giuridico di matrice dottrinale che si pone in alternativa agli istituti del trust e dell’atto di destinazione di cui all’art. 2645 – ter c.c. con cui il soggetto affidante assegna all’affidatario determinati beni affinché siano gestiti a vantaggio di uno o più beneficiari, in esecuzione di uno specifico programma.

La recente legge n. 112 del 22 giugno 2016, c.d. legge sul “Dopo di Noi”, contenente disposizioni in materia di assistenza in favore delle persone affette da disabilità grave e prive del sostegno famigliare, per la prima volta, disciplina normativamente il contratto di affidamento fiduciario.

Invero, con tale regolamentazione il legislatore ha voluto riconoscere nel nostro ordinamento l’operatività del menzionato contratto prevedendo, se rispettati determinati presupposti, l’applicazione di apposite agevolazioni fiscali in favore dei soggetti deboli.

E’, infatti, la L. n. 112/2016, all’art. 1, comma 3, ad enunciare per la prima volta il contratto di affidamento fiduciario con riferimento ai “fondi speciali”oggetto di tale negozio giuridico, prevedendo altresì, all’art. 6, una serie di presupposti – di cui si dirà infra – che il medesimo (al pari del trust e dei vincoli di destinazione di cui all’art. 2645 – ter c.c.) deve necessariamente rispettare per ottenere le agevolazioni fiscali ivi previste.

La nuova disciplina sancisce, inoltre, che i menzionati fondi speciali (costituiti e regolati da un contratto di affidamento fiduciario) siano “composti di beni sottoposti a vincolo di destinazione” (art. 1, comma 3), così conferendo al predetto vincolo l’effetto di costituire in capo al fiduciario un patrimonio separato – composto dai beni destinati all’attuazione del programma – e di opporre lo stesso ai soggetti terzi.

Ebbene, il citato art. 6 prevede espressamente un’esenzione dall’imposta sulle successioni e donazioni nel momento in cui viene avviato il processo di destinazione dei beni a favore delle persone affette da grave disabilità, così sospendendo il tributo successorio fino al venir meno del bisogno di assistenza e cura ovvero fino alla morte del disabile, a seguito della quale “il trasferimento del patrimonio residuo… è soggetto all’imposta sulle successioni e donazioni… in disponente, fiduciante e destinatari del patrimonio residuo” (art. 6, comma 5).

Anche l’applicazione delle imposte di registro, ipotecarie e catastali è prevista in misura fissa in caso di premorienza della persona affetta da disabilità grave, laddove, successivamente al decesso, i beni vengano trasferiti nuovamente in capo al soggetto che ha sottoscritto il contratto di affidamento fiduciario (art. 6, comma 4).

Ciò detto, affinché il contratto di affidamento fiduciario possa beneficiare delle citate agevolazioni, esso deve presentare dei requisiti:

  • di forma, in quanto la stipula deve avvenire tramite atto pubblico;
  • di contenuto, atteso che esso deve individuare i soggetti coinvolti, la funzionalità e i bisogni specifici delle persone con disabilità grave nonché le attività assistenziali necessarie a garantire la cura e la soddisfazione dei bisogni delle medesime;
  • in termini di obiettivi che il fiduciario si pone con il contratto in quanto devono poter essere individuabili i suoi obblighi rispetto a soggetto disabile;
  • relativi alla precisa individuazione dei beneficiari (che devono necessariamente essere le persone con disabilità grave), dei beni da destinare alla realizzazione delle finalità assistenziali e del soggetto preposto al controllo delle obbligazioni imposte con l’atto segregativo;
  • di durata, indicando il termine finale del contratto nella data in cui verrà meno la persona affetta da disabilità e le modalità di destinazione del patrimonio residuo.

In questo modo, la Legge sul “Dopo di Noi” consente all’affidatario di divenire titolare formale di posizioni soggettive dell’affidate nel solo interesse del soggetto disabile, nei cui confronti è finalizzata la destinazione del bene, sempre nei limiti del programma destinatario.

Naturalmente, i beni posti a beneficio del disabile non vengono confusi con il patrimonio dell’affidatario, il quale non potrà avvalersi delle posizioni soggettive oggetto di affidamento per rispondere delle obbligazioni contratte per cause non attinenti al richiamato programma.

Alla luce di quanto esposto, sono evidenti i vantaggi discendenti dalla stipulare contratto in parola atteso che, a differenza del trust di matrice prettamente anglosassone, esso consente di regolamentare nel rispetto delle regole civilistiche e tributarie previste dal nostro ordinamento, il trasferimento – seppur graduale – di ricchezza “Dopo di Noi” e, quindi, da una generazione all’altra.

[1] Solo l’art. 7 della l. 27 gennaio 2012, n. 3, contenente Disposizioni in materia di usura e di estorsione, nonché di composizione delle crisi da sovraindebitamento, prima delle modifiche apportate dal d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, aveva fatto un accenno a tale negozio disponendo che il piano del debitore potesse prevedere anche “l’affidamento del patrimonio del debitore ad un fiduciario per la liquidazione, la custodia e la distribuzione del ricavato ai creditori”.

 

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