Avv. Monica Leggeri 17 maggio 2017

Il D.L. 83/2015, convertito dalla L. 134/2015, entrato in vigore dal 21 agosto 2015, si applica a tutti i fallimenti, ivi compresi quelli già pendenti al momento dell’entrata in vigore del citato decreto. Tale novità ha apportato notevoli cambiamenti alla legge fallimentare: in particolare l’articolo 7, comma 1, lett. a), ha modificato la chiusura della procedura fallimentare in pendenza di giudizi in cui è parte la curatela.

L’articolo 118 legge fallimentare disciplina in modo dettagliato le ipotesi di chiusura del fallimento, ossia: 1) la mancata presentazione di istanze di ammissione al passivo nel termine fissato dalla sentenza di fallimento; 2) l’integrale pagamento dei crediti ammessi al passivo e delle spese in seguito ai riparti effettuati dal curatore; 3) la conclusione della ripartizione dell’attivo; 4) l’impossibilità di soddisfare i crediti, ivi compresi quelli prededucibili.

Le novità introdotte con il nuovo decreto legislativo riguardano la chiusura del fallimento nel caso di “ripartizione finale dell’attivo”, disciplinata dal punto 3) dell’articolo 118 L.F.

Nello specifico, “la chiusura della procedura fallimentare nel caso di cui al n. 3) non è impedita dalla pendenza di giudizi, rispetto ai quali il curatore può mantenere la legittimazione processuale, anche nei successivi stati e gradi del giudizio, ai sensi dell’articolo 43 […] dopo la chiusura della procedura di fallimento, le somme ricevute dal curatore per effetto di provvedimenti definitivi e gli eventuali residui degli accantonamenti sono fatti oggetto di riparto supplementare fra i creditori secondo le modalità disposte dal Tribunale con il decreto di cui all’articolo 119”.

Viceversa, prima di tale riforma la chiusura del fallimento in presenza di giudizi pendenti era vietata.

Diversi tribunali fallimentari hanno preso posizione sulla nuova disciplina, tra cui anche quello di Bergamo, che ha cercato di uniformarsi ai nuovi principi redigendo la circolare n.1/16 al fine di trasmetterla ai curatori fallimenti affinché questi ultimi ne tengano conto.

Secondo quanto indicato nel citato documento, il curatore può decidere di chiudere la procedura, predisponendo il riparto finale e compiendo tutte le attività necessarie, previste dalla legge, per la chiusura del fallimento.

Tale facoltà è prevista esclusivamente nell’ipotesi in cui vi sia chiusura per integrale ripartizione dell’attivo di cui all’art. 118 n.3) L.F.

La norma dovrà essere estesa all’ipotesi della pendenza di una o più procedure esecutive quando: a) il fallimento sia creditore procedente o creditore intervenuto; b) il fallimento attenda l’esito di una domanda di ammissione al passivo presentata nei confronti di un suo debitore a sua volta dichiarato fallito, o attenda l’eventuale riparto conseguente alla già avvenuta ammissione al passivo di un suo debitore a sua volta dichiarato fallito.

L’istituto non troverà invece applicazione nei casi di pendenza di cause di inefficacia, il cui eventuale effetto favorevole al curatore sia quello di far retrocedere un bene nella disponibilità di un soggetto (tenuto conto che la retrocessione comporterebbe la necessità di un’attività di liquidazione che a sua volta il curatore non potrebbe mai svolgere, essendo la sua ultrattività espressamente limitata alla legittimazione processuale, all’eventuale ripartizione delle sopravvenienze derivanti dall’esito dei giudizi, alla proposizione di eventuali atti di rinuncia alle liti o di transazioni).

In seguito alla conclusione del giudizio il curatore dovrà procedere ad un riparto supplementare di tutte le somme che ha acquisito, compresi gli eventuali accantonamenti e avrà diritto ad un compenso supplementare, calcolato sulla base dei medesimi parametri per la liquidazione del compenso finale già avvenuta.

Il riparto supplementare dovrà essere svolto, non essendo la legge esplicita nell’indicare le modalità, secondo quanto disposto dal Tribunale adito nel decreto di chiusura della procedura, in ogni caso seguendo il procedimento disciplinato dagli articoli 110 e ss. L.F.

Inoltre, l’introduzione del nuovo istituto, integrando una deroga alle norme e ai principi generali, permette al curatore di mantenere l’iscrizione del fallito nel registro delle imprese, la prosecuzione dell’apertura della partita IVA e del conto corrente intestato al fallimento.

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La sentenza n. 1836 del 27 gennaio 2017 emessa dalla CTP di Roma è certamente destinata ad instaurare un lungo ed acceso dibattito dottrinale e giurisprudenziale in merito all’atipica operazione di trasformazione di una società di capitali (nello specifico, una srl) in un trust.
La decisione in esame offre interessanti spunti di discussione sia con riferimento alla effettiva possibilità di esperire una tale tipologia di operazione straordinaria, sia in relazione agli effetti fiscali che conseguono a questo particolare tipo di trasformazione eterogenea.
Va sin da subito evidenziato che, ai sensi dell’art. 2500-septies cod. civ., le società di capitali possono trasformarsi in consorzi, società consortili, società cooperative, comunioni di azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni. Come appare evidente la norma non include il benché minimo riferimento all’istituto del trust pertanto, aderendo ad una più rigorosa interpretazione letterale della disposizione, sembrerebbe doversi escludere la possibilità di trasformare la srl in trust.
Sul tema, appare doveroso rilevare quanto approfondito dal Consiglio Nazionale del Notariato che, con lo Studio del 16.01.2013, ha evidenziato che tra le ragioni che possono ritenere opportuna “la trasformazione di una società in trust vi può essere, ad esempio, l’esigenza di ottimizzare la liquidazione della società senza che sia riscontrabile alcuna esigenza di salvaguardare la continuità dell’organismo produttivo costituito dall’azienda sociale”. In altri termini, a parere del Notariato, “la trasformazione comporterebbe la soppressione dell’ente senza preventivo appuramento ed estinzione delle passività” con ciò costituendo un’alternativa alla liquidazione estintiva della società al pari della trasformazione in comunione di azienda.
Deve però rilevarsi che in tali ipotesi la trasformazione della società in trust si rivela di difficile attuazione, ciò in ragione della inevitabilità del processo liquidatorio-estintivo. Sul punto, neppure la giurisprudenza corre in aiuto atteso che l’unico precedente riguarda una decisione del Tribunale di Sassari del 2010 che ha peraltro escluso la possibilità di un tale tipo di trasformazione eterogenea.
Ciò posto, la questione risulta ancor più avvincente in relazione agli effetti fiscali che derivano dall’operazione straordinaria in esame.
La sentenza in commento trae origine dall’impugnazione di un avviso di liquidazione dell’imposta ed irrogazione sanzioni da parte del “Trustee” emesso a seguito della trasformazione della società a responsabilità limitata in Trust irrevocabile per beneficiari.
In particolare, l’Agenzia delle Entrate ha richiesto il pagamento dell’imposta di successione e donazione al Trustee nella convinzione “che si trattasse di conferimento di beni in trust e non di trasformazione eterogenea con conservazione del medesimo soggetto in altra veste giuridica”.
Com’è noto, sotto il profilo fiscale le operazioni straordinarie sono caratterizzate dal principio della neutralità anche in relazione alle imposte indirette e, proprio con specifico riferimento a tale aspetto, il Collegio romano ha evidenziato che “l’atto di trasformazione della Srl in Trust integra, una trasformazione eterogenea, in cui la modifica soggettiva della titolarità dei beni e dei rapporti giuridici non determina l’arricchimento patrimoniale a titolo di liberalità che costituisce il fondamento dell’imposta di successione e donazione”, trattandosi più specificatamente in regressione del soggetto giuridico proprietario dei beni, senza un trasferimento a terzi.
La decisione del giudice di merito è stata emessa in perfetta aderenza al più recente e minoritario orientamento della Corte di Cassazione espresso nella sentenza n. 21614 del 2016 ed in base al quale l’incremento patrimoniale non si verificherebbe nel momento in cui i beni vengono vincolati al trust, ma soltanto quando il trustee devolve i beni del trust in favore dei beneficiari.
Sul punto, la Cassazione ha infatti rilevato che “l’istituzione di un trust cosiddetto “autodichiarato”, con conferimento di immobili e partecipazioni sociali, con durata predeterminata o fino alla morte del disponente-trustee, con beneficiari i discendenti di quest’ultimo, deve scontare l’imposta ipotecaria e quella catastale in misura fissa e non proporzionale, perché la fattispecie si inquadra in quella di una donazione indiretta cui è funzionale la “segregazione” quale effetto naturale del vincolo di destinazione”. Secondo il Giudice di legittimità tale circostanza non produce alcun reale trasferimento di beni e conseguente arricchimento di persone, diversamente da quanto invece accade nel momento in cui i beni confluiscono nella disponibilità dei beneficiari, i quali saranno soltanto successivamente tenuti al pagamento dell’imposta in misura proporzionale soltanto.
Appare doveroso ricordare, però, che la prevalente giurisprudenza di legittimità ha sostenuto che l’atto col quale il disponente vincola beni a sé appartenenti al trust – in quanto fonte di costituzione di vincoli di destinazione – deve essere assoggettato all’imposta sulle successioni e donazioni, in misura proporzionale.
Balza dunque all’occhio la rilevanza che la decisione emessa dalla CTP di Roma assume sia in relazione alla peculiarità della materia, sia in relazione alla decisione del Collegio romano di aderire al più recente e minoritario orientamento interpretativo.

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La Corte di Cassazione torna di nuovo a occuparsi della questione relativa alla validità della costituzione in giudizio in seguito all’omesso deposito della procura alle liti.

Nella fattispecie in esame, una società aveva depositato ricorso per decreto ingiuntivo nei confronti di un soggetto per il mancato pagamento da parte di quest’ultimo del finanziamento richiesto in seguito all’acquisto di un’auto.

Avverso il decreto ingiuntivo il debitore proponeva opposizione, deducendo il mancato perfezionamento dell’acquisto dell’autoveicolo. Il Tribunale adito rigettava l’opposizione.

Nel giudizio di appello, la Corte di Roma dichiarava la nullità dell’atto introduttivo per carenza di procura alle liti. Nello specifico, la Corte sottolineava che il difensore del debitore aveva dichiarato di agire in forza della procura a margine del ricorso per riassunzione nel giudizio di primo grado e di procura a margine dell’atto di appello.

Tuttavia, la costituzione era stata fatta con la “velina”, ma né a margine della medesima, né a margine della copia notificata alla società risultava il mandato “ad litem”.

Il debitore decideva di procedere con ricorso per Cassazione, eccependo, tra gli altri motivi, la violazione o la falsa applicazione dell’articolo 2907 c.c. e 161, 182, 184 e 345 c.p.c. per non avere la Corte territoriale, in applicazione dell’articolo 182 c.p.c., assegnato un termine per la regolarizzazione della costituzione in giudizio.

Sotto tale profilo, la Corte di Cassazione, riprendendo i principi enunciati nelle recenti pronunce (Cass. n. 11359/2014), ha rilevato la fondatezza delle eccezioni avanzate dal debitore.

Nello specifico la Corte ha precisato che: “ai sensi dell’articolo 182 comma 1 c.p.c., il giudice che rilevi l’omesso deposito della procura speciale alle liti, rilasciata ai sensi dell’articolo 83, comma terzo, c.p.c., che sia stata semplicemente enunciata o richiamata negli atti della parte, è tenuto ad invitare quest’ultima a produrre l’atto mancante, e tale invito può e deve essere fatto, in qualsiasi momento, anche dal giudice dell’appello, sicché solo in esito ad esso il giudice deve adottare le conseguenti determinazioni circa la costituzione della parte in giudizio, reputandola invalida soltanto nel caso in cui l’invito sia rimasto infruttuoso”.

Infatti, il Giudice non può dichiarare l’invalidità della costituzione in giudizio senza aver preventivamente invitato la parte a produrre, in corso di causa, la procura alle liti, ai sensi dell’articolo 182 comma 1 c.p.c.

L’invito può provenire dal Giudice istruttore o in mancanza dal collegio o anche dal giudice di appello. Qualora il documento venga prodotto nel giudizio di merito, l’irregolarità della costituzione viene sanata “ex tunc”.

Peraltro, con riferimento all’articolo 182, comma 2, c.p.c. le Sezioni Unite avevano affermato il principio secondo il quale anche detto comma, nel testo anteriore alle modifiche introdotte dalla L.69/2009, debba essere interpretato nel senso che “il giudice che rilevi un difetto di rappresentanza, assistenza o autorizzazione, è tenuto a promuovere la sanatoria, in qualsiasi fase e grado del giudizio ed indipendentemente dalle cause del predetto difetto, assegnando a tal uopo un termine alla parte che non via abbia già provveduto di sua iniziativa, con effetti ex tunc” ( cfr. Cass. S.U. n.9217/2010).

Sulla base di quanto affermato nella pronuncia in esame, la Suprema Corte ha ritenuto di accogliere il ricorso, cassando la sentenza con rinvio della causa ad altra sezione della Corte di appello.

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Con la ordinanza n. 24 del 26 gennaio 2017 la Corte Costituzionale è intervenuta sul celebre caso Taricco ed ha deciso di rinviare in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE la questione, chiedendo in sostanza alla Corte di Giustizia di avallare una lettura costituzionalmente conforme della sentenza dell’8 settembre 2015 (caso Taricco) che, se confermata, consentirebbe di superare tutti i dubbi di legittimità costituzionale posti dai giudici rimettenti.

La questione sottoposta al sindacato di legittimità costituzionale della Corte, sulla base di distinte ordinanze di rimessione della Terza Sezione Penale della Corte di Cassazione e della Corte di Appello di Milano, concerne l’art. 2 della legge 2 agosto 2008 n. 130 nella parte in cui autorizza alla ratifica e rende esecutivo l’art. 325 par. 1 e 2 TFUE, come interpretato dalla Corte di Giustizia UE nella sentenza Taricco dell’8 settembre 2015. In questa sentenza la Corte di Giustizia UE aveva affermato l’obbligo per il giudice nazionale di disapplicare la disciplina interna in materia di atti interruttivi della prescrizione, così come emergente dagli art. 160 e 161 c.p., allorquando ritenga che tale disciplina, fissando un termine massimo al corso della prescrizione pari di regola al termine prescrizionale ordinario aumentato di un quarto, non consenta allo Stato italiano di adempiere agli obblighi di effettiva tutela degli interessi finanziari dell’unione Europea, imposta dall’art. 325 TFUE nei casi di frodi tributarie di rilevante entità altrimenti non punite in un numero considerevole di casi.

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Avv. Marta Grimoldi Bruni 22 marzo 2017

La responsabilità amministrativa degli enti rappresenta una tematica sempre più attuale alla luce del progressivo ampliamento dell’elenco dei c.d. reati presupposto contenuto nel D.Lgs. 231/2001.

Con l’implementazione da parte del legislatore del numero e delle tipologie dei reati che fanno sorgere la responsabilità amministrativa da 231 si è assistito, infatti, ad un moltiplicarsi dei relativi procedimenti; anche la giurisprudenza si è, quindi, sempre più frequentemente trovata a decidere in relazione alle diverse questioni critiche che via via si sono presentate in ordine a tale istituto che, pur non essendo di recente introduzione, non aveva sino a pochi anni fa avuto una diffusa applicazione date le limitate ipotesi di configurabilità.

Nella recente sentenza n. 45472 del 28.10.2016 la Corte di Cassazione si è occupata del tema dell’applicabilità delle sanzioni amministrative previste dall’articolo 9 del D.Lgs. 231/2001 in caso di richiesta di patteggiamento ex articoli 444 c.p.p. e 63 D.Lgs. 231/2001.

Si rammenta brevemente che il sistema configurato dal D.Lgs. 231/2001 prevede che l’illecito amministrativo dipendente dalla commissione di un reato possa essere punito con:

  1. una sanzione pecuniaria;
  2. le sanzioni interdittive;
  3. la confisca;
  4. la pubblicazione della sentenza.

A loro volta, le sanzioni interdittive si suddividono in:

a) interdizione dall’esercizio dell’attività;

b) sospensione o la revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell’illecito;

c) il divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio;

d) l’esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l’eventuale revoca di quelli già concessi;

e) il divieto di pubblicizzare beni o servizi.

La sanzione amministrativa pecuniaria è sempre irrogata ex articolo 10 comma 1 D.Lgs. 231/2001; le sanzioni interdittive, invece, si applicano relativamente agli illeciti per i quali sono espressamente previste e solo in caso di reiterazione degli illeciti o se “l’ente ha tratto dal reato un profitto di rilevante entità e il reato è stato commesso da soggetti in posizione apicale ovvero da soggetti sottoposti all’altrui direzione quando, in questo caso, la commissione del reato è stata determinata o agevolata da gravi carenze organizzative”.

Nel caso oggetto della sentenza in commento ad una società era stata contestata la responsabilità amministrativa ex articolo 25-bis 1 D.Lgs. 231/2001 in relazione al reato di frode nell’esercizio del commercio, p. e p. dall’articolo 515 c.p., per avere commercializzato molluschi pescati abusivamente.

Nel corso del procedimento penale instauratosi la società aveva tenuto un comportamento collaborativo ed aveva raggiunto un accordo ex articolo 444 c.p.p. con il Pubblico Ministero, concordando una pena pecuniaria determinata nel minimo edittale oltre all’applicazione della sola sanzione interdittiva del divieto di pubblicità di beni e servizi.

Il Giudice per le Indagini Preliminari, pur accogliendo la richiesta ex articolo 444 c.p.p., aveva tuttavia disposto l’applicazione di tutte le sanzioni interdittive previste dall’articolo 9 D.Lgs. 231/2001, rilevando che l’articolo 25-bis 1, comma 2, D.Lgs. n. 231/2001, prevede che, “in caso di condanna (…) si applicano all’ente le sanzioni interdittive previste dall’art. 9, comma 2” e ritenendo che l’uso, nella disposizione, del plurale implicasse che le sanzioni interdittive dovevano essere applicate tutte cumulativamente, quale conseguenza della condanna e prescindendo dall’accordo delle parti.

La relativa sentenza era stata impugnata sia dalla società, sia dal Procuratore della Repubblica, che contestavano il vizio di violazione di legge in relazione agli articoli 9 comma 2, 14 e 63 D.Lgs. 231 del 2001, poiché “secondo quanto chiarito dalle Sezioni Unite, il sistema sanzionatorio previsto dal decreto sulla responsabilità degli enti prevede un sistema binario di sanzioni principali, pecuniarie e interdittive; essendo, dunque, le sanzioni interdittive principali, e non già accessorie, non possono essere applicate in violazione dell’accordo raggiunto tra le parti ex D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 63”.

La Corte di Cassazione ha accolto i ricorsi, richiamando i principi di diritto affermati dalle Sezioni Unite in tema di responsabilità da reato degli enti e di confisca del profitto dell’illecito, secondo cui quest’ultima misura si configura come sanzione principale, obbligatoria ed autonoma rispetto alle altre previste a carico dell’ente (SS.UU., n. 26654 del 27/03/2008).

La Suprema Corte ha quindi precisato che la natura principale della confisca è stata affermata sul presupposto sistematico che “il sistema sanzionatorio proposto dal D.Lgs. n. 231 fuoriesce dagli schemi tradizionali del diritto penale – per così dire – “nucleare”, incentrati sulla distinzione tra pene e misure di sicurezza, tra pene principali e pene accessorie, ed è rapportato alle nuove costanti criminologiche delineate nel citato decreto. … La tipologia delle sanzioni, come si chiarisce nella relazione al decreto, si presta ad una distinzione binaria tra sanzione pecuniaria e sanzioni interdittive; al di fuori di tale perimetro, si collocano inoltre la confisca e la pubblicazione della sentenza“.

La Corte ha, inoltre, ribadito quanto già espresso in una precedente pronuncia, la n. 45130 del 30.10.2008, secondo cui “nell’ipotesi in cui l’accesso alla definizione concordata della sanzione consegua al “patteggiamento” ovvero alla “patteggiabilità” del reato presupposto – qualora si tratti di un illecito amministrativo, per il quale va applicata, oltre alla pena pecuniaria, una sanzione interdittiva temporanea, anche quest’ultima deve formare oggetto dell’accordo delle parti, risultando riducibile la sua durata “fino a un terzo” a mente del comb. disp. dell’art. 63, comma 2 del decreto e art. 444 c.p.p., comma 1”.

Sulla base di tali premesse, la Cassazione ha quindi precisato che, poiché le sanzioni interdittive sono sanzioni principali e non accessorie, come risulterebbe desumibile anche dal tenore dell’articolo 14 D.Lgs. n. 231/2001, che ne definisce i criteri di commisurazione e di scelta richiamando il corrispondente articolo 11 sulle sanzioni pecuniarie, esse devono essere oggetto di un espresso accordo processuale tra le parti in ordine al “tipo” e alla “durata”.

Di conseguenza, secondo la Suprema Corte, la sentenza impugnata risultava illegittima nella parte in cui aveva applicato cumulativamente le sanzioni interdittive previste dall’articolo 9 comma 2 D.Lgs. n. 231/2001, in violazione dell’accordo processuale raggiunto sull’applicazione della sola sanzione del divieto di pubblicizzazione di beni e servizi: “il rapporto negoziale intercorso tra le parti, infatti, preclude al giudice di applicare una sanzione diversa da quella concordata, in quanto la modifica in peius del trattamento sanzionatorio, sia pure nei limiti della misura legale, altera i termini dell’accordo e incide sul consenso prestato”.

Sulla base di tale interessante principio di diritto la Corte ha, quindi, annullato la sentenza impugnata nella parte in cui aveva disposto l’applicazione delle sanzioni interdittive non specificamente oggetto dell’accordo ex articolo 444 c.p.p. e articolo 63 del D.Lgs. 231/2001.

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L’istituto del trust è oggetto di diverse riflessioni, sia sotto il profilo dottrinale, sia sotto quello eminentemente giurisprudenziale.

Con il presente intervento, in particolare, si desidera richiamare l’attenzione sulla sentenza n. 21614 del 26.10.2016, con cui la Corte di Cassazione, Sezione Tributaria, si è pronunciata in ordine ad un ricorso esperito dall’Agenzia delle Entrate nei confronti di un trust, in persona del proprio trustee, e del Notaio rogante.

Nel caso di specie, la Commissione Tributaria Provinciale, con riferimento ad un atto di costituzione di un trust c.d. “autodichiarato”, aveva annullato l’avviso di liquidazione con cui, avverso il Notaio rogante, erano state recuperate le imposte ipotecaria e catastale nella misura proporzionale con aliquote del 2% e 1%.

In detto trust erano stati conferiti immobili e quote sociali fino al 31 dicembre 2032 o fino alla morte del disponente e trustee, con successivo trasferimento ai soggetti beneficiati discendenti del medesimo.

La Commissione Tributaria Regionale, conformemente al Giudice di prime cure, aveva ritenuto che all’atto dovesse essere applicata la tassazione in misura fissa, poiché il disponente e il trustee coincidevano e non erano ancora stati compiuti trasferimenti di beni oggetto di imposte ipotecarie o catastali.

L’Ufficio proponeva pertanto ricorso avanti la Suprema Corte, enunciando un unico motivo, consistente nella affermazione che con l’art. 2, comma 47 e ss del D.L. n. 262 del 2006, era stata “reintrodotta nell’ordinamento giuridico l’imposta sulle successioni e donazioni estendendone l’ambito di applicazione alla costituzione di vincoli di destinazione”, tra cui, appunto, l’atto di costituzione del menzionato trust autodichiarato.

In particolare, ad avviso di parte ricorrente si sarebbe dovuto osservare che: a) con il trust autodichiarato erano stati conferiti, al trustee, beni a titolo gratuito, da immettere nel trust stesso con efficacia segregante; b) il D.L. n. 262 del 2006 assoggetta gli atti di costituzione dei vincoli di destinazione all’imposta sulle successioni e donazioni; c) anche in considerazione del carattere autodichiarato del trust, la CTR aveva errato nel ritenere non trasferiti gli immobili e le quote; d) il Giudice aveva erroneamente ritenuto applicabile la misura fissa e non proporzionale alle imposte ipotecaria e catastale.

La Suprema Corte, nel ritenere tale motivo infondato, ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dall’Ufficio contro il trust e rigettato quello avanzato nei confronti del Notaio.

Il Giudice di legittimità ha infatti affermato che il trust autodichiarato costituisce una forma di donazione indiretta, con ciò a significare che il disponente beneficerà i propri discendenti non in via diretta, ma attraverso il trustee in esecuzione di un diverso programma negoziale.

Secondo la Corte di Cassazione, la costituzione di un trust produce solamente efficacia segregante in relazione ai beni che vengano in esso conferiti. Ciò per due ragioni: a) il trustee non è proprietario di tali beni, ma solo amministratore; b) i beni in questione non possono che essere trasferiti ai beneficiari, conformemente al programma negoziale stabilito per la donazione indiretta.

Tale osservazione è ritenuta fondamentale dalla Suprema Corte, perchè si evidenzia come l’Ufficio sia incorso nell’errore di considerare che il conferimento di beni in un trust dia luogo a un reale trasferimento imponibile. In realtà, un reale trasferimento “è invece all’evidenza impossibile perché del tutto contrario al programma negoziale di donazione indiretta per cui è stato predisposto e che – come si ripete – prevede la temporanea preservazione del patrimonio a mezzo della sua “segregazione” fino al trasferimento vero e proprio a favore dei beneficiari. Per l’applicazione dell’imposta sulle successioni e sulle donazioni manca quindi il presupposto impositivo della liberalità alla quale può dar luogo soltanto un reale arricchimento mediante un reale trasferimento di beni e diritti”.

All’esito delle proprie argomentazioni, la Corte di Cassazione ha dunque affermato il seguente principio di diritto: “l’istituzione di un trust cosiddetto “autodichiarato”, con conferimento di immobili e partecipazioni sociali, con durata predeterminata o fino alla morte del disponente-trustee, con beneficiari i discendenti di quest’ultimo, deve scontare l’imposta ipotecaria e quella catastale in misura fissa e non proporzionale, perché la fattispecie si inquadra in quella di una donazione indiretta cui è funzionale la “segregazione” quale effetto naturale del vincolo di destinazione, una “segregazione” da cui non deriva quindi alcun reale trasferimento di beni e arricchimento di persone, trasferimento e arricchimento che dovrà invece realizzarsi a favore dei beneficiari, i quali saranno perciò nel caso successivamente tenuti al pagamento dell’imposta in misura proporzionale”.

 

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Avv. Barbara De Benedetto 1 marzo 2017

La possibilità di aggredire i beni devoluti in fondo patrimoniale per la soddisfazione dei creditori è data, non tanto dalla natura delle obbligazioni insorte, ma dalla relazione esistente tra il fatto generatore delle obbligazioni medesime e i bisogni della famiglia.

Da ciò ne consegue che, anche nel caso di debiti tributari, l’Amministrazione finanziaria può agire in executivis sui beni inseriti nel fondo qualora gli stessi siano stati contratti per soddisfare i bisogni della famiglia nonché tramite azione revocatoria ai sensi dell’art. 2901 c.c..

Con particolare riferimento alla prima delle richiamate azioni, la Suprema Corte, con la recente sentenza n. 20799 del 14 ottobre 2016, ha avuto modo di dichiarare espressamente l’applicabilità dell’art. 170 c.c. – disciplinante le condizioni di ammissibilità dell’esecuzione sui beni confluiti nel fondo patrimoniale (“L’esecuzione sui beni del fondo e sui frutti di essi non può aver luogo per debiti che il creditore conosceva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia”) – anche all’iscrizione ipotecaria non volontaria effettuata da parte dell’Agente della Riscossione ex art. 77 del D.P.R. n. 602 del 1973.

In buona sostanza, è stato ritenuto pienamente legittimo iscrivere ipoteca sia sui beni appartenenti al coniuge o al terzo e conferiti nel fondo – nel caso in cui il debito sia stato da loro contratto per uno scopo concernente i bisogni familiari – sia nell’ipotesi contraria, purché il titolare del credito per il quale l’esattore procede alla riscossione non fosse a conoscenza di detta estraneità, dovendosi diversamente ritenere illegittima l’eventuale iscrizione comunque compiuta.

Ma entriamo nello specifico del caso esaminato dalla Corte.

Il titolare di una ditta individuale in proprio e quale rappresentante legale della stessa aveva impugnato innanzi alla CTP di Bari la comunicazione di iscrizione ipotecaria effettuata da parte di Equitalia S.p.a. su un fondo patrimoniale costituito dal contribuente unitamente alla moglie. Accolto il ricorso del contribuente, Equitalia aveva presentato appello innanzi alla CTR della Puglia che aveva confermato la sentenza di primo grado, affermando “che “il bene immobile in questione”, diminuito della passività ipotecaria (fondo patrimoniale) assume un valore pari a zero e il concessionario, in ossequio al D.P.R. n. 602 del 1973, art. 76, comma 1 non poteva procedere all’espropriazione essendo l’importo complessivo del credito inferiore a Euro 8000”. Equitalia aveva quindi proposto ricorso in Cassazione lamentando l’errata applicazione della disciplina del fondo patrimoniale al caso specifico.

Orbene, come noto, il disposto normativo di cui agli artt. 76, comma 1, lett. b) e 77 del D.P.R. n. 602/73 prevede che l’agente della riscossione “nei casi diversi da quello di cui alla lettera a)” (espropriazione di immobile ad uso abitativo e residenza del debitore), “può procedere all’espropriazione immobiliare se l’importo complessivo del credito per cui procede supera centoventimila euro” e che, decorso inutilmente il termine di sessanta giorni dalla notifica della cartella di pagamento, “il ruolo costituisce titolo per iscrivere ipoteca sugli immobili del debitore e dei coobbligati per un importo pari al doppio dell’importo complessivo del credito per cui si procede”.

Sul punto, già i giudici di primo grado avevano accertato che Equitalia non poteva procedere all’espropriazione del bene in questione, atteso che, diminuito della passività ipotecaria (fondo patrimoniale), esso assumeva un valore pari a zero e che l’importo complessivo del credito era inferiore ad euro 8.000.

La Suprema Corte ha riconosciuto che “i giudici di merito (la CTP espressamente, la CTR implicitamente, confermando la decisione dei primi giudici)” avevano correttamente applicato i principi già affermati dalla Cassazione con la sentenza n. 1652/2016 e con l’ordinanza n. 23876/2015, rilevando come l’art. 170 c.c. dettasse una regola applicabile anche all’iscrizione di ipoteca non volontaria, ivi compresa quella di cui all’art. 77 del D.P.R. n. 602/73, sicché l’esattore poteva iscrivere ipoteca sui beni appartenenti al coniuge o al terzo, conferiti nel fondo, se il debito fosse stato da loro contratto per uno scopo non estraneo ai bisogni familiari ovvero – nell’ipotesi contraria – purché il titolare del credito per il quale l’esattore procedeva alla riscossione, non fosse a conoscenza di tale estraneità, dovendosi ritenere diversamente illegittima l’eventuale iscrizione comunque effettuata.

Alla luce di tali principi, è quindi facilmente desumibile che, da un lato, l’ipoteca non è un atto di espropriazione forzata o un atto esecutivo vero e proprio rappresentando un atto preordinato e strumentale all’espropriazione immobiliare, ma dall’altro che l’ambito di applicazione del citato art. 170 c.c. può essere esteso anche all’ipoteca, in riferimento alla quale è esclusa la possibilità di iscrivere la medesima sui beni costituiti in fondo patrimoniale solo se derivante da debiti estranei alle esigenze familiari.

Ritenuto pertanto che l’iscrizione ipotecaria potesse essere ricondotta nel novero degli atti ricompresi nell’ambito di applicazione dell’art. 170 c.c. e che, nel caso specifico, la CTR avesse già accertato che non vi era prova che il debito fosse sorto per soddisfare bisogni estranei della famiglia, appariva corretta la valutazione operata dai giudici di merito.

Per tali ragioni la Corte ha rigettato il ricorso con condanna della ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità.

In conclusione, benché l’ipoteca non possa ritenersi un vero e proprio atto di espropriazione forzata o di esecuzione ma rappresentando, piuttosto, un atto cautelare funzionale all’espropriazione immobiliare, la Corte di Cassazione ha stabilito che nell’ambito di applicazione del citato art. 170 c.c. potesse rientrare certamente anche l’iscrizione ipotecaria.

Sul punto, corre poi l’obbligo di evidenziare, come già anticipato, che il creditore, oltre alla possibilità di ricorrere all’iscrizione ipotecaria sui beni del fondo, può inoltre utilizzare l’azione revocatoria ordinaria – e quindi veder dichiarata l’inefficacia nei suoi confronti degli atti di disposizione che possano recare pregiudizio alle sue ragioni – contro i crediti sorti anteriormente alla costituzione del fondo qualora sussistano i presupposti previsti dall’art. 2901 c.c.. Ciò a patto che il debitore conoscesse il pregiudizio anzidetto o, trattandosi di atto anteriore al sorgere del credito, che l’atto fosse dolosamente preordinato al fine di pregiudicarne il soddisfacimento.

 

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Da tempo si attende che la Corte di Giustizia dell’UE si pronunci sulla conformità delle disposizioni legislative dettate dai singoli Stati membri, laddove prevedono l’applicazione congiunta per un medesimo fatto di sanzioni amministrative e penali, al noto principio di ne bis in idem.

Ci si è chiesti, infatti, se le normative interne non siano in evidente contrasto con quanto sancito nel Protocollo n. 7 integrativo della CEDU secondo cui “nessuno può essere perseguito o condannato penalmente dalla giurisdizione dello stesso Stato per un reato per il quale è stato assolto o condannato a seguito di una sentenza definitiva conformemente alla legge e alla procedura penale di tale Stato” e con l’art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea ove si ribadisce che “nessuno può essere perseguito o condannato per un reato per il quale è stato già assolto o condannato nell’Unione a seguito di una sentenza penale definitiva conformemente alla legge”.

Ciò che sta richiamando l’attenzione dei giudici europei è la disciplina prevista dal legislatore italiano per l’ipotesi di omesso versamento dell’IVA per la quale sono suscettibili di applicarsi unitamente sia la sanzione amministrativa sancita dall’art. 13 del d.lgs. 471/97, pari al 30% dell’imposta non versata, sia la reclusione qualora il debito superi la soglia di punibilità di 250 mila euro secondo quanto stabilito dall’art. 10ter del d.lgs. 74/2000.

A tal proposito rilevano le conclusioni esposte recentemente dall’Avvocato Generale dinanzi alla Corte di Giustizia UE in occasione dei procedimenti C-217/15 e C-350/15 ove si è precisato che il principio del ne bis in idem non vale nelle ipotesi in cui siano diversi i soggetti destinatari delle sanzioni. In questi casi si è sostenuto che mentre alla persona giuridica si applica la sanzione amministrativa, al rappresentante legale della stessa può essere invece contestato il reato tributario configurabile e come tale il medesimo può essere assoggettato alla relativa sanzione penale.

Sul tema si ricorda che già nella sentenza del 26 febbraio 2013,  Akerberg Fransson C-617/10 si è sostenuto che il principio del ne bis in idemnon osta a che uno Stato membro imponga, per le medesime violazioni di obblighi dichiarativi in materia IVA, una sanzione tributaria e successivamente una sanzione penale, qualora la prima sanzione non sia di natura penale, circostanza che dev’essere verificata dal giudice nazionale”.

Per appurare quando una sanzione tributaria presenti le caratteristiche proprie di una sanzione penale, è necessario far riferimento ai c.d. “criteri di Engel” elaborati nel 1976 dalla Corte di Strasburgo in occasione della vicenda Engel e altri c. Paesi Bassi (richiamati da ultimo dalla sentenza Grande Stevens contro Italia del 4 marzo 2014) che impongono al giudice nazionale di verificare innanzitutto la definizione giuridica attribuita formalmente dal diritto interno, di seguito di accertarsi sull’effettiva entità penale degli interessi in gioco valutandone la natura pubblicistica, ed infine di esaminare la concreta finalità repressiva e general-preventiva perseguita tenendo altresì conto della severità della stessa. Continua la lettura »

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Il presente intervento verte in tema di cancellazione dell’iscrizione relativa alla cessazione di una società a responsabilità limitata in liquidazione, che può essere richiesta dal liquidatore una volta “approvato il bilancio finale di liquidazione”, ex articolo 2495 C.C., nonchè approvata dal Giudice del Registro con decreto in caso in cui sia avvenuta “senza che esistano le condizioni richieste dalla legge”, ex articolo 2191 C.C.

Nel caso di specie, una società aveva proposto ricorso avanti il Giudice del Registro delle Imprese rilevando l’esistenza di rapporti giuridici ancora pendenti con una società che aveva provveduto alla propria cancellazione e che, pertanto, questa era intervenuta in difetto dei presupposti di legge perché il bilancio finale presentava l’esistenza di attività non considerate ai fini della liquidazione.

Il Giudice adito con il provvedimento del 19 aprile 2016 ha accolto il ricorso, disponendo la cancellazione dell’iscrizione relativa alla cessazione della società in liquidazione.

Nello specifico il Giudice ha evidenziato che il liquidatore deve chiedere la cancellazione della società dal registro delle imprese una volta approvato il bilancio finale e che, a seguito di tale cancellazione, i creditori sociali, qualora non siano stati soddisfatti, possono opporre i loro crediti ai soci, fino alla concorrenza delle somme da questi riscosse come da bilancio finale da liquidazione. Tale possibilità può essere fatta valere anche nei confronti dei liquidatori nel caso cui questi ultimi abbiano tenuto una condotta colposa.

Sul punto, il Giudice del merito ha richiamato un principio enunciato dalla Suprema Corte, a Sezioni Unite, in seguito alla riforma del diritto societario attuata dal D. Lgs. 6/2003, con la sentenza n.6070/2013, secondo cui la cancellazione non comporta il venir meno di ogni rapporto giuridico facente capo alla società estinta, ma si determina un fenomeno successorio per cui da un lato l’obbligazione della società si trasferisce ai soci e, dall’altro, i diritti e i beni non compresi nel bilancio di liquidazione della società estinta si trasmettono ai soci in regime di contitolarità o comunione indivisa. Continua la lettura »

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Con la sentenza n. 4793, depositata in data 20 settembre 2016, la Commissione Tributaria di Regionale di Milano si è recentemente espressa sul tema dell’inutilizzabilità in contenzioso della documentazione non esibita in seguito alle richieste e agli inviti formulati Ufficio.
Attraverso le norme sulle preclusioni probatorie, il Legislatore ha indicato al contribuente le possibili conseguenze processuali derivanti da una sua condotta poco collaborativa in occasione del confronto anticipato con l’Amministrazione finanziaria, al precipuo fine di evitare l’insorgere del contenzioso.
Com’è noto, ai sensi dell’art. 32 del d.P.R. 600/1973, “le notizie ed i dati non addotti e gli atti, i documenti, i libri ed i registri non esibiti o non trasmessi in risposta agli inviti dell’Ufficio non possono essere presi in considerazione a favore del contribuente, ai fini dell’accertamento in sede amministrativa e contenziosa”. Sul punto, è doveroso rilevare sin da subito che tale preclusione opera solo in relazione a quei documenti che risultino effettivamente favorevoli al contribuente, ovvero idonei a giustificarne la condotta oppure, ancora, capaci di confutare le contestazioni formulate dai verificatori. La norma contiene però un’eccezione: il contribuente infatti può avvalersi della deroga prevista ai sensi dell’art. 32, comma 5, del d.P.R. n. 600/1973, solamente depositando in allegato all’atto introduttivo del giudizio di primo grado le notizie, i dati, i documenti, i libri e i registri non trasmessi in risposta agli inviti dell’ufficio e dichiarando contestualmente di non aver potuto adempiere alle richieste dell’Ufficio per causa a lui non imputabile.
Con la sentenza in commento, la CTR Milano ha ritenuto infondato l’appello proposto dall’Agenzia delle Entrate con cui si chiedeva venisse dichiarata l’inutilizzabilità della documentazione – relativa a tre operazioni di rimpatrio di capitali – prodotta nel giudizio di primo grado dalla parte privata, ma non esibita in seguito all’invito avanzato dall’Ufficio in fase pre-contenziosa.
Tramite detta documentazione il contribuente è stato in grado di provare, oltre all’errata quantificazione degli investimenti commessa dall’Ente impositore, che le disponibilità estere contestate erano state oggetto di rimpatrio tramite adesione allo scudo fiscale, ragion per cui l’omessa dichiarazione degli interessi doveva ritenersi regolarizzata.
Sul punto, il Collegio ha ritenuto infondate le censure sollevate dall’Agenzia rilevando che, “in considerazione del diritto di difesa costituzionalmente garantito che comporta l’applicazione dell’art. 32, penultimo comma, del d.P.R. 600/1973, l’impossibilità di prendere in esame la documentazione prodotta in sede contenziosa sussiste solo nel caso in cui sia ravvisabile un comportamento doloso del contribuente”. Continua la lettura »

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