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Prodotti DOP e IGP: chi tutela i tutori. Il modello 231?

Avv. Luigi Ferrajoli 20 luglio 2017

L’etichettatura di un prodotto alimentare è fattore di fondamentale valore per l’informazione del consumatore, rappresentando, al contempo, una importante opportunità per la rimozione di ostacoli e opacità rispetto alla libera circolazione delle merci.

Il descritto fattore evidenzia la risalente ambiguità fra le finalità dello strumento giuridico in rassegna: da un lato, difatti, esso è volto a garantire la completa affermazione degli interessi economici dei produttori, dall’altro – con una più ampia accezione pubblicistica – la normativa in commento ambisce a far divenire le denominazioni geografiche e gli altri regimi regolati il perno di illuminate politiche di protezione delle aspettative diffuse dell’utenza.

La strategica funzione della materia ha imposto, nel tempo, l’intervento a più riprese del legislatore comunitario, attraverso numerose operazioni di implementazione del quadro normativo di riferimento.

Il Regolamento UE 178/2002 rappresenta la norma quadro in materia di diritto alimentare comunitario, evolutosi ed affinatosi – come detto – sino ad arrivare all’entrata in vigore del Regolamento UE 1169/2011 del 25 ottobre 2011, concernente le informazioni ai consumatori sugli alimenti.

La sua piena applicazione, posticipata al fine di consentire agli operatori di adeguarsi progressivamente alle nuove regole, ha avuto effetto dal 13 dicembre 2016, con l’introduzione dell’obbligo di apposizione delle indicazioni nutrizionali sugli alimenti.

Tra i prodotti alimentari alcuni presentano caratteristiche chimico-organolettiche e produttive derivanti dall’ambiente geografico in cui sono stati ottenuti, tale da distinguerli rispetto ad altri della stessa categoria.

Per tali produzioni sono stati previsti dedicati strumenti di riconoscimento e valorizzazione, offrendo loro un’ampia tutela giuridica, funzionale ad evitare, su tutto il territorio della Comunità, fenomeni di illegittimo o fraudolento utilizzo della relativa denominazione di origine.

Il settore è disciplinato dai Regolamenti CE n. 510/2006 e n. 11898/2006, successivamente abrogati e sostituiti dal Regolamento UE n. 1151/2012, con il quale sono stati disegnati modalità e requisiti per il rilascio delle denominazioni D.O.P. (Denominazione di Origine Protetta) e I.G.P. ( Indicazione Geografica Protetta).

La DOP è il nome di un luogo, di una regione o, in casi eccezionali, di un paese, tendente a designare un prodotto agricolo o alimentare originario di un determinato contesto territoriale. Le qualità e le proprietà di un prodotto DOP devono essere riconducibili essenzialmente o esclusivamente all’ambiente geografico, compendiante distintivi fattori materiali e umani, e le relative fasi di produzione devono avere origine e risolversi all’interno dell’area geografica delineata.

L’IGP presuppone, alla stessa stregua, un forte legame geografico, ma non necessita un essenziale o esclusivo rapporto con il territorio, potendo il cennato vincolo limitarsi anche in una sola fase del processo produttivo.

L’istanza per la registrazione di una denominazione DOP o IGP prevede una prima validazione a livello nazionale, ad opera del competente Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali, ed una seconda, a livello comunitario, a cura dei preposti uffici della Commissione Europea.

Il rinforzato sistema di tutele per le descritte produzioni – attraverso l’inibizione di ogni impiego commerciale diretto o indiretto, imitazione, evocazione o usurpazione della denominazione – mira ad impedire lo sviluppo di insidiose prassi astrattamente idonee ad indurre in inganno il consumatore in ordine alla vera origine del bene.

Come per la disciplina generale sulla produzione e commercializzazione dei prodotti alimentari, anche per le produzioni IGP e DOP la regolamentazione del sistema sanzionatorio, nel quadro dei precetti fissati a livello comunitario, è stata lasciata alla competenza del legislatore nazionale, il quale ha – attraverso il D.lgs. 297/2004 – sancito il novero delle sanzioni amministrative per le violazioni commesse in ipotesi di illecita commercializzazione di prodotti DOP e IGP ovvero di fraudolento utilizzo di tale denominazione di origine, introducendo, successivamente, con la legge 23 luglio 2009, n. 99, la speciale ipotesi di cui all’art. 517 quater del codice penale (Contraffazione di indicazioni geografiche o denominazioni di origine dei prodotti agroalimentari).

Un ruolo centrale nel sistema di difesa e vigilanza delle menzionate produzioni viene attributo ai Consorzi di Tutela, le cui precipue funzioni meritano, in questa sede, uno specifico approfondimento.

In Italia, i Consorzi collaborano, secondo le direttive impartite dal Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali, alla tutela e alla salvaguardia della DOP o della IGP da abusi, atti di concorrenza sleale, contraffazioni, uso improprio delle denominazioni tutelate e comportamenti comunque vietati dalla legge.

Essi sono, altresì, chiamati allo svolgimento di funzioni di tutela, di promozione, di valorizzazione, di informazione del consumatore e di cura generale degli interessi della relativa denominazione, nonché all’attuazione di specifiche azioni di vigilanza da espletare prevalentemente nella fase del commercio, in collaborazione con l‘Ispettorato Centrale della tutela della Qualità e Repressione Frodi dei prodotti agro-alimentari (ICQRF) e in raccordo con le regioni e le province autonome.

Proprio in relazione alle attività di vigilanza affidate ai Consorzi di tutela sono emerse numerose criticità interpretative in ordine al perimetro delle loro competenze ed al tenore delle loro eventuali responsabilità in caso di inadempienze nell’esercizio delle descritte, delicate funzioni.

Si pensi, ad esempio, a quanto disposto dall’articolo 1, co. 1 lett. c) del decreto legislativo n. 297 del 19 novembre 2004, il quale ha stabilito come ogni impiego commerciale di denominazioni geografiche registrate in sede UE nell’etichettatura, presentazione o pubblicità di prodotti elaborati o trasformati sia da considerarsi illecito ad eccezione dei casi in cui la denominazione risulti il componente esclusivo della categoria merceologica di appartenenza e gli utilizzatori del prodotto composto, elaborato o trasformato siano stati autorizzati dal Consorzio di Tutela della denominazione protetta ed inseriti in apposito registro attivato tenuto ed aggiornato dal Consorzio stesso.

Il precetto in commento attribuisce, in tal modo, ai Consorzi una funzione simile a quella del titolare di un marchio collettivo, enunciando un generale divieto di evocazione, usurpazione o imitazione delle denominazioni geografiche protette da parte di prodotti competitivi ed astrattamente confondibili.

L’architettura della menzionata previsione, tuttavia, va letta alla luce dalla successiva entrata in vigore del Regolamento UE n. 1151/2012 in data 14 dicembre 2012, che ha disciplinato, in ambito comunitario, le modalità ed i limiti di utilizzo dei toponimi registrati come ingredienti caratterizzanti.

Con riferimento ai prodotti DOP e IGP, la novella comunitaria sembra, difatti, aver limitato l’autonomia del legislatore statale, spogliandolo della facoltà di imporre – entro i propri confini – requisiti di tutela aggiuntivi a quelli tipizzati dalla norma comunitaria (tra cui, evidentemente, la richiamata procedura autorizzatoria preventiva di cui al citato art. 1 del D.lgs n. 297/2004).

Di contro, il medesimo Regolamento – in modo non certo coerente – consolida il ruolo dei Gruppi (in Italia Consorzi di tutela) nel descritto meccanismo di tutela delle produzioni DOP e IGP, assegnando loro la potestà di adottare provvedimenti volti a impedire o contrastare ogni misura o pratica che rischi di svalorizzare l’immagine dei prodotti protetti.

Il quadro giuridico nazionale, pur con i segnalati limiti di omogeneità ed univoca interpretazione, segna – con coerente precisione – il perimetro delle responsabilità in caso di inadempienze nello sviluppo ed attuazione di un’efficace azione di vigilanza sulle produzioni DOP e IGP.

In disparte la previsione dell’articolo 6 del decreto legislativo 297/2004, che prescrive severe sanzioni amministrative a carico dei Consorzi inadempienti, illuminante, in tal senso, è la scelta del legislatore interno di inserire l’art. 517 quater c.p. nello spettro dei reati-presupposto del D.lgs. 231/2001.

Sembra, a questo punto, evidente la necessità che, anche per rifuggire da responsabilità “para-penali”, i Consorzi si adoperino – a fronte di esigenze di tutela in progressiva espansione – per l’adozione di strutturati modelli di organizzazione interna, in grado di consentire il mantenimento di uno stretto rapporto con i consorziati, favorire lo sviluppo di funzioni di vigilanza pienamente efficaci nonché dare la necessaria concretezza ad un sistema di difesa – come visto – meticoloso ma, invero, assai frammentato.

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Lug
12

Enti non profit: il rischio corruttivo tra privati e i presidi 231

Avv. Luigi Ferrajoli 12 luglio 2017

La forza repressiva del reato di corruzione tra privati nella sua nuova formulazione si percepisce anche dalla chiara inclusione nell’ambito di applicazione della norma, non solo delle società commerciali – come d’altronde già previsto inizialmente – ma anche di altri enti privati.

La riforma del D.Lgs. 38/2017 prosegue sulla scia di quanto enunciato dall’art. 1 comma 2 del D.Lgs. 231/2001 ove si afferma espressamente che la disciplina dettata sulla responsabilità amministrativa dal medesimo decreto si applica anche “agli enti forniti di personalità giuridica e alle società e associazioni anche prive di personalità giuridica”.

Ciò consente quindi di racchiudere nell’alea della normativa anche le fondazioni, le associazioni e gli enti non lucrativi previsti dal Titolo II Capo II da sempre considerati estranei al diritto penale-societario. Sino a poco tempo fa era diffusa la credenza, infatti, che solo le società, tese a svolgere attività economica commerciale, nel preciso senso indicato nell’art. 2195 c.c., potessero essere perseguite penalmente sul presupposto che esse mirino al soddisfacimento di interessi patrimoniali divenendo così prime protagoniste della crescita dell’economia nazionale e del cumulo della ricchezza globale.

Il nuovo art. 2635 c.c. modificato con il D.Lgs. 38/2017, definendo il perimetro di applicazione della normativa stabilisce che possono commettere il suddetto delitto non solo “gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, di società” ma anche “di  enti privati”. In questo modo viene confermata la scelta legislativa di non escludere una gran parte degli enti solamente perché, per la peculiare struttura organizzativa adottata, non prevedono la distribuzione degli utili seppur svolgendo attività volte ad acquisire profitti che poi reimpiegano per il conseguimento di scopi a preminente interesse sociale e generale.

Perplessità sono sorte con riguardo alla prevista estensione della disciplina dettata dal Decreto 231 anche per gli enti privi di personalità giuridica ponendosi così in controtendenza nei confronti degli ordinamenti esteri per i quali invece il principio di responsabilità penale è limitato esclusivamente nei confronti di quegli enti che ne siano in possesso; in questo modo si è inteso da un lato evitare di incorrere in eventuali disorientamenti ed incertezze in sede valutativa e dall’altro lato si è voluto limitare l’ambito di applicazione precludendo l’estensione della normativa 231 ad un novero eccessivamente ampio di soggetti.

La Relazione al Decreto è tuttavia intervenuta a giustificare in un certo modo la scelta del nostro Legislatore sostenendo che, trattandosi di soggetti che possono più agevolmente sottrarsi ai controlli statali, essi sono esposti ad un rischio più elevato di compiere o di essere coinvolti in attività illecite con la conseguenza che escluderli dalla disciplina in oggetto equivarrebbe a determinare la creazione di “vere e proprie zone di immunità”. Si evidenzia, dunque, che le fondazioni e le associazioni rilevano sotto il profilo 231 a prescindere dal fatto che esse svolgano o meno attività connotate da scopo di lucro in quanto perfettamente parificate alle società o agli enti che perseguono finalità volte alla produzione ed alla conseguente distribuzione di utili, oltre che ad eseguire attività a carattere prevalentemente economico.

Restringendo il nostro spettro di osservazione, le argomentazioni sino ora esposte vengono in ausilio anche nel definire i confini di applicazione della nuova fattispecie di corruzione tra privati. Solo a titolo esemplificativo, entro il perimetro della disciplina 231 ricadono le fondazioni erogatrici (ovvero quelle che destinano le rendite al perseguimento di uno scopo), le fondazioni finanziarie (che perseguono finalità dettate dallo statuto mediante il reimpiego e l’utilizzo di utili ricavati da partecipazioni in altre società), le fondazioni famigliari (ossia quelle costituite per favorire con la propria attività una o più famiglie) e certamente le fondazioni universitarie e bancarie.

Il riferimento al vasto panorama degli enti non profit arricchisce di molto la carica afflittiva della normativa in generale e della fattispecie di corruzione tra privati.

Il rischio corruttivo che si annida in tali Organizzazioni è stato percepito e preso in considerazione anche dall’A.N.A.C. nella determinazione n. 32/2016 ove sono dettate alcune indicazioni di cui le amministrazioni appaltanti devono tener conto al momento in cui procedono all’affidamento di servizi presso gli stessi enti non profit. Già in questa occasione e probabilmente più che in altre si è posto l’accento sulla necessità che anche gli enti non profit si dotino di adeguati compliance programs per prevenire potenziali rischi in particolare fenomeni di corruzione sia con esponenti delle Pubbliche Amministrazioni che con personalità private.

Nella determinazione A.N.A.C. tra i requisiti che deve possedere il soggetto erogatore del servizio tesi a orientare la scelta della stazione appaltante è previsto l’adeguamento alle disposizioni di cui al D.Lgs. 231/2001. In particolare gli enti non profit dovranno dotarsi di un modello di organizzazione che preveda:

  • l’individuazione delle aree a maggior rischio di compimento di reati;
  • la previsione di idonee procedure per la formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente nelle attività definite a maggior rischio di compimento di reati;
  • l’adozione di modalità di gestione delle risorse economiche idonee ad impedire la commissione dei reati;
  • la previsione di un appropriato sistema di trasmissione delle informazioni all’organismo di vigilanza;
  • la previsione di misure di tutela dei dipendenti che denunciano illeciti;
  • l’introduzione di sanzioni per l’inosservanza dei modelli adottati.

A completamento di quanto sopra, viene sancito il dovere per l’Ente di nominare un Organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l’osservanza del Modello e dell’aggiornamento dello stesso.

L’avvertita esigenza di includere anche gli enti non profit deriva, infatti, dall’osservazione di una copiosa casistica che ha visto sempre più spesso tali enti assumere le sembianze di meri schermi dietro i quali si celavano vicende di corruzione tra esponenti di società ed imprenditori di spicco che per mezzo di sponsorizzazioni ed elargizioni benefiche davano vita a episodi di corruzione capaci di creare forti squilibri sul mercato e pregiudicare la trasparenza dei rapporti commerciali esistenti tra gli operatori economici indipendentemente dalle “fattezze” assunte e dalla governance prescelta.

Questo risponde al chiaro intento di contrastare la corruzione sotto tutti i fronti e ciò giustifica sia la datata opzione del Legislatore di includere gli enti già entro le stesse previsioni generali della normativa 231 sia la riforma attuale del reato di corruzione tra privati che nella sua stessa nuova formulazione coglie l’esigenza di abbracciare anche gli enti creati per il perseguimento di interessi di grande spessore morale e sociale.

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Lug
5

Il contratto di affidamento fiduciario alla luce della Legge n. 112/2016

Avv. Luigi Ferrajoli 5 luglio 2017

Il contratto di affidamento fiduciario rappresenta un negozio giuridico di matrice dottrinale che si pone in alternativa agli istituti del trust e dell’atto di destinazione di cui all’art. 2645 – ter c.c. con cui il soggetto affidante assegna all’affidatario determinati beni affinché siano gestiti a vantaggio di uno o più beneficiari, in esecuzione di uno specifico programma.

La recente legge n. 112 del 22 giugno 2016, c.d. legge sul “Dopo di Noi”, contenente disposizioni in materia di assistenza in favore delle persone affette da disabilità grave e prive del sostegno famigliare, per la prima volta, disciplina normativamente il contratto di affidamento fiduciario.

Invero, con tale regolamentazione il legislatore ha voluto riconoscere nel nostro ordinamento l’operatività del menzionato contratto prevedendo, se rispettati determinati presupposti, l’applicazione di apposite agevolazioni fiscali in favore dei soggetti deboli.

E’, infatti, la L. n. 112/2016, all’art. 1, comma 3, ad enunciare per la prima volta il contratto di affidamento fiduciario con riferimento ai “fondi speciali”oggetto di tale negozio giuridico, prevedendo altresì, all’art. 6, una serie di presupposti – di cui si dirà infra – che il medesimo (al pari del trust e dei vincoli di destinazione di cui all’art. 2645 – ter c.c.) deve necessariamente rispettare per ottenere le agevolazioni fiscali ivi previste.

La nuova disciplina sancisce, inoltre, che i menzionati fondi speciali (costituiti e regolati da un contratto di affidamento fiduciario) siano “composti di beni sottoposti a vincolo di destinazione” (art. 1, comma 3), così conferendo al predetto vincolo l’effetto di costituire in capo al fiduciario un patrimonio separato – composto dai beni destinati all’attuazione del programma – e di opporre lo stesso ai soggetti terzi.

Ebbene, il citato art. 6 prevede espressamente un’esenzione dall’imposta sulle successioni e donazioni nel momento in cui viene avviato il processo di destinazione dei beni a favore delle persone affette da grave disabilità, così sospendendo il tributo successorio fino al venir meno del bisogno di assistenza e cura ovvero fino alla morte del disabile, a seguito della quale “il trasferimento del patrimonio residuo… è soggetto all’imposta sulle successioni e donazioni… in disponente, fiduciante e destinatari del patrimonio residuo” (art. 6, comma 5).

Anche l’applicazione delle imposte di registro, ipotecarie e catastali è prevista in misura fissa in caso di premorienza della persona affetta da disabilità grave, laddove, successivamente al decesso, i beni vengano trasferiti nuovamente in capo al soggetto che ha sottoscritto il contratto di affidamento fiduciario (art. 6, comma 4).

Ciò detto, affinché il contratto di affidamento fiduciario possa beneficiare delle citate agevolazioni, esso deve presentare dei requisiti:

  • di forma, in quanto la stipula deve avvenire tramite atto pubblico;
  • di contenuto, atteso che esso deve individuare i soggetti coinvolti, la funzionalità e i bisogni specifici delle persone con disabilità grave nonché le attività assistenziali necessarie a garantire la cura e la soddisfazione dei bisogni delle medesime;
  • in termini di obiettivi che il fiduciario si pone con il contratto in quanto devono poter essere individuabili i suoi obblighi rispetto a soggetto disabile;
  • relativi alla precisa individuazione dei beneficiari (che devono necessariamente essere le persone con disabilità grave), dei beni da destinare alla realizzazione delle finalità assistenziali e del soggetto preposto al controllo delle obbligazioni imposte con l’atto segregativo;
  • di durata, indicando il termine finale del contratto nella data in cui verrà meno la persona affetta da disabilità e le modalità di destinazione del patrimonio residuo.

In questo modo, la Legge sul “Dopo di Noi” consente all’affidatario di divenire titolare formale di posizioni soggettive dell’affidate nel solo interesse del soggetto disabile, nei cui confronti è finalizzata la destinazione del bene, sempre nei limiti del programma destinatario.

Naturalmente, i beni posti a beneficio del disabile non vengono confusi con il patrimonio dell’affidatario, il quale non potrà avvalersi delle posizioni soggettive oggetto di affidamento per rispondere delle obbligazioni contratte per cause non attinenti al richiamato programma.

Alla luce di quanto esposto, sono evidenti i vantaggi discendenti dalla stipulare contratto in parola atteso che, a differenza del trust di matrice prettamente anglosassone, esso consente di regolamentare nel rispetto delle regole civilistiche e tributarie previste dal nostro ordinamento, il trasferimento – seppur graduale – di ricchezza “Dopo di Noi” e, quindi, da una generazione all’altra.

[1] Solo l’art. 7 della l. 27 gennaio 2012, n. 3, contenente Disposizioni in materia di usura e di estorsione, nonché di composizione delle crisi da sovraindebitamento, prima delle modifiche apportate dal d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, aveva fatto un accenno a tale negozio disponendo che il piano del debitore potesse prevedere anche “l’affidamento del patrimonio del debitore ad un fiduciario per la liquidazione, la custodia e la distribuzione del ricavato ai creditori”.

 

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Giu
30

La tutela della proprietà intellettuale nell’era dei social e l’assistenza legale per la brand protection

Avv. Luigi Ferrajoli 30 giugno 2017

Con milioni di utenti attivi, registrati ogni mese e nella sola Italia, i social media costituiscono una vetrina digitale gratuita dalle sorprendenti potenzialità, sempre più utilizzata dagli operatori commerciali per la promozione del loro business.

Negli ultimi anni, le possibilità offerte dal “social media marketing” sono state compiutamente percepite da tutte le principali aziende nazionali ed internazionali, che hanno iniziato a gestire propri account, attraverso la condivisione di informazioni commerciali nonché mediante l’attuazione di efficaci campagne di advertising e communiting.

Per le descritte finalità, le PMI e le grandi aziende hanno iniziato ad avvalersi di figure professionali esperte in social media strategy, le quali – allo scopo di diffondere i brand delle aziende committenti – analizzano i trending topic e, conseguentemente, tentano di indirizzare la clientela attraverso studiate politiche di promozione commerciale.

Allo scopo di orientare efficacemente la domanda, le aziende che hanno deciso di essere presenti sui social maggiormente diffusi si avvalgono di “fashion blogger”, social media star che, prendendo il posto dei vecchi testimonial televisivi, sono in grado – grazie al loro seguito in rete – di condurre la clientela alla scelta di un prodotto, commentandolo positivamente ed usandolo in prima persona.

La quasi totalità delle piattaforme social consente, altresì, la creazione di bacheche virtuali, con possibilità di shop online attraverso collegamento diretto al carrello del sito.

Con impressionante simultaneità e nell’ambito di un fenomeno in costante crescita, la rete è stata invasa da un elevatissimo numero di prodotti commercializzati in violazione dei diritti di proprietà intellettuale vantati dalle aziende produttrici, sfruttando l’assenza di confini, l’anonimato e la velocità delle comunicazioni offerte dai social.

In rete profileranno una miriade di start up illegali, dietro cui possono nascondersi ordinarie persone che si dedicano all’illecito commercio per “arrotondare” ovvero vere e proprie consorterie criminali organizzate e capillarmente presenti sul web.

In questo “mercato virtuale”, i fenomeni contraffattivi – specie se riferiti agli assets immateriali connessi alla intellectual property – diventano difficili da intercettare.

Nella quasi totalità dei casi, i profili – presenti sui social e dediti alla commercializzazione di prodotti contraffatti – recano nomi di fantasia. A detti profili è, peraltro, possibile accedere solo tramite richieste di amicizia. I primi contatti vengono normalmente filtrati dai venditori social di merce contraffatta, rifiutando quelli sospetti e accettando quelli di potenziali clienti.

Solo dopo questa prima fase di selezione, si accede ad un contratto diretto in privato, fornendo in chat tutte le spiegazioni al riparo da sguardi indiscreti, secondo il noto sistema della “catena spezzata”. Cade l’anonimato e vengono definiti i dettagli dell’illecita compravendita.

Gli album fotografici, organizzati tematicamente, sono vetrine in cui i social sellers espongono la merce, con la descrizione del materiale, il prezzo e le foto. Essi dispongono, in tal modo, di veri e propri punti vendita virtuali, nell’ambito dei quali risulta difficile distinguere i prodotti veri da quelli falsi, spesso propositi attraverso immagini tratte dai cataloghi ufficiali dei produttori.

I social sellers creano outfit, si improvvisano consulenti d’immagine e i loro clienti acquistano confortati da lusinghieri e rassicuranti feedback postati da altri acquirenti nei loro album.

Al riguardo, va considerata, peraltro, la sviluppata sicurezza delle transazioni online, sia sotto il profilo finanziario che dal punto di vista logico – distributivo. Piccole spedizioni raggiungono direttamente i consumatori finali, attraverso un sistema di smistamento della merce che non prevede giacenze di magazzino.

I social sellers sono difatti soliti procedere all’acquisto di merci solo quando hanno piena contezza della loro tempestiva rivendita. Spesso, peraltro, essi si interpongono nell’illecita transazione senza neanche sfiorare i prodotti commercializzati, facendoli transitare dal fornitore direttamente a colui che tramite il contatto social ha avanzato l’ordine.

Le transazioni commerciali via social, al pari di quelle via web, costituiscono, di fatto, uno strumento attraverso il quale viene facilitato l’incontro tra la domanda e l’offerta, risultando, pertanto, difficile individuare coloro che alimentano e dirigono i sottostanti canali di produzione e stoccaggio della merce, normalmente separati logisticamente e territorialmente da chi propone in rete la vendita e non necessariamente riconducibili ad un’unica regia.

Attraverso i social viene data vita ad un modello di commercializzazione essenzialmente basato sullo schema del “drop shipping“, fondato:

  • sulla polverizzazione dei soggetti nazionali che propongono i beni in rete, i quali si pongono come veri e propri mediatori tra i produttori dei capi contraffatti, ubicati principalmente nel sud – est asiatico (Cina e Thailandia), e i clienti finali, residenti in territorio nazionale;
  • sulla pressoché totale assenza di luoghi di stoccaggio della merce, fondandosi il descritto sistema non sulla necessaria immediata disponibilità del bene, che viene, invece, solitamente gestito direttamente dall’estero, una volta perfezionata la compravendita tra il mediatore italiano ed il cliente finale.

Nei meccanismi di distribuzione sopra evidenziati, le transazioni vengono regolate attraverso accredito su carte prepagate solo con riferimento ad acconti di modesto valore richiesti all’atto dell’ordinazione della merce, lasciando che la restante parte venga saldata dall’acquirente, all’atto della consegna, con pagamento o contrassegno.

Di recente, la progressiva elevazione dei livelli di qualità dei prodotti offerti in rete, cui si accompagnano prezzi non eccessivamente inferiori rispetto a quelli ufficiali di mercato, ha aumentato le possibilità di trarre in inganno ignari acquirenti, convinti di acquistare prodotti originali.

Tornando all’analisi delle specifiche modalità di commercializzazione via social di prodotti fake, è necessario sottolineare come, in molti casi, risultano operative vere e proprie reti di e-commerce illegali, con gruppi di soggetti operanti su larga scala nell’ambito dell’intero territorio nazionale, in contatto tra loro tramite social network e solitamente organizzati in strutture piramidali.

Gli opifici, di norma ubicati in territorio nazionale (Lazio e Campania), servono un mercato nazionale. I soggetti promotori postano foto, prezzi e taglie degli articoli, che vengono acquistati da rivenditori intermedi. Questi, a loro volta, provvedono alla vendita della merce contraffatta a beneficio di altri intermediari e/o rivenditori finali.

Tramite applicazioni informatiche di messaggistica, vengono – in taluni casi – addirittura effettuate delle vere e proprie aste online. Gli ordini, saldati con ricariche su carte prepagate, circolano esclusivamente tramite spedizioni con corrieri nazionali, secondo modalità che, attraverso la frammentazione delle operazioni di recapito della merce, tendono a sfuggire alle maglie dei controlli assicurate dalle Forze di polizia e dagli Enti competenti.

Considerato il quadro di situazione descritto, la professione dell’Avvocato d’affari si è quindi accresciuta di un settore di attività trasversale rispetto all’assistenza in altri tradizionali ambiti. Lo Studio moderno che rende consulenze in materia di protection può oggi infatti tutelare gli interessi delle firm mandatarie non solo nella più diretta e precipua logica anticontraffattiva o antiabuso della proprietà intellettuale, ma opera altresì in tale ottica nella contrattualistica, nelle operazioni di cessione o acquisizione di assets, nella pianificazione fiscale o nella predisposizione di modelli organizzativi 231 con la medesima centrale idea di assistenza: la tutela vitale del brand proprietario.

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Giu
22

Il decreto legislativo di recepimento della IV direttiva in materia di antiriciclaggio

Avv. Luigi Ferrajoli 22 giugno 2017

In data 24 maggio 2017 il Parlamento ha definitivamente approvato il decreto legislativo di attuazione della direttiva UE n. 2015/849 relativa alla prevenzione dell’uso del sistema finanziario a fini di riciclaggio o finanziamento del terrorismo, che modifica il regolamento UE n. 648/2012 e che abroga la direttiva n. 2005/60/CE e la direttiva n. 2006/70/CE.

Il decreto legislativo si compone di 10 articoli, i cui primi cinque apportano rilevanti modifiche al decreto legislativo n. 231 del 21 novembre 2007, che, quindi, non viene abrogato ma modificato sulla base di quanto disposto nella IV direttiva.

Un tratto caratterizzante della disciplina contenuta nella IV direttiva è l’ampliamento del principio dell’approccio basato sul rischio (risk based approach) già introdotto dalla direttiva n. 2005/60/CE, finalizzato ad identificare e valutare i rischi di riciclaggio insiti nell’esercizio delle attività finanziarie e professionali svolte dai destinatari della normativa.

L’identificazione e la valutazione dei rischi di riciclaggio consente la mitigazione del rischio, attraverso l’adempimento di obblighi calibrati in funzione del rischio medesimo e informa le novità più significative introdotte dal legislatore europeo che sono:

  1. un nuovo regime degli obblighi di adeguata verifica della clientela con l’eliminazione di ogni esenzione assoluta dall’obbligo di procedere ad adeguata verifica della clientela in presenza di un basso rischio di riciclaggio;
  2. un nuovo sistema di registri sulla titolarità effettiva di imprese e trust;
  3. l’abolizione della cosiddetta equivalenza positiva dei Paesi terzi in base alla quale è attualmente possibile consentire esenzioni dagli obblighi di adeguata verifica rispetto ad operazioni che coinvolgono Paesi terzi giudicati equivalenti agli Stati membri per i loro sistemi antiriciclaggio;
  4. la previsione di un ampio spettro di sanzioni amministrative che devono essere adottate dagli Stati membri in caso di violazioni degli obblighi fondamentali (con particolare riferimento all’obbligo di adeguata verifica della clientela, di conservazione dei documenti, di segnalazione di operazioni sospette e controlli interni).

Sotto il profilo dell’analisi e valutazione del rischio significative sono alcune modifiche apportate dal decreto legislativo agli obblighi dei soggetti destinatari della normativa fra cui:

  • l’art. 15 (valutazione del rischio da parate dei soggetti obbligati) che impone l’adozione ed il periodico aggiornamento, da parte dei soggetti obbligati, di procedure oggettive e coerenti rispetto ai criteri ed alle metodologie per l’analisi e la valutazione del rischio elaborate dalle autorità di vigilanza di settore e dagli organismi di autoregolamentazione per analizzare e valutare i rischi di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo. Tale valutazione deve tenere conto delle caratteristiche della clientela, dell’area geografica di operatività, dei canali distributivi, dei prodotti e dei servizi offerti. Questa prescrizione impone rilevanti impatti in capo ai soggetti obbligati che dovranno documentare e mettere a disposizione delle autorità a vario titolo coinvolte e degli organismi di autoregolamentazione le valutazioni del rischio effettuate.
  • L’art. 16 (procedure di mitigazione del rischio) prevede l’obbligo per i soggetti obbligati di adottare presidi e attuare controlli e procedure idonei a gestire e mitigare i rischi individuati a livello nazionale dal Comitato di sicurezza finanziaria e a livello del singolo soggetto obbligato in forza della autovalutazione effettuata ai sensi dell’art. 15. Le misure adottate devono essere proporzionate ai rischi, alla natura e alle dimensioni dei soggetti obbligati.

Le misure adottate devono essere proporzionali ai rischi, alla natura e alle dimensioni dei soggetti obbligati. Le autorità di vigilanza di settore e gli organismi di autoregolamentazione individuano i requisiti dimensionali e organizzativi in base ai quali i soggetti obbligati, rispettivamente vigilati e controllati, adottano specifici presidi, controlli e procedure per:

  • La valutazione e gestione del rischio di riciclaggio;
  • L’introduzione di una funzione antiriciclaggio, ivi comprese, se adeguate rispetto alle dimensioni e alla natura dell’attività, la nomina di un responsabile della funzione antiriciclaggio;
  • La previsione di una funzione di revisione indipendente per la verifica delle politiche, dei controlli e delle procedure.
  • L’art. 17 introduce l’obbligo di procedere alla adeguata verifica del cliente e del titolare effettivo:
  • anche per le operazioni occasionali che comportino il trasferimento di fondi superiore a mille euro;
  • per i prestatori di servizi di gioco: in considerazione dell’elevato rischio di riciclaggio riferito a talune tipologie e connesse operazioni di gioco sono previste disposizioni particolari per il corretto adempimento delle misure di adeguata verifica del cliente e di conservazione della documentazione;
  • per le banche, gli istituti di moneta elettronica, gli istituti di pagamento e Poste Italiane s.p.a. nei casi in cui agiscano da tramite o siano comunque parte nel trasferimento di denaro contante o titoli al portatore, in euro o valuta estera, effettuato a qualsiasi titolo fra soggetti diversi, di importo complessivamente pari o superiore a 15.000 euro;

oltre che nelle già disciplinate ipotesi di (i) instaurazione di un rapporto continuativo o del conferimento dell’incarico per l’esecuzione di una prestazione professionale, (ii) esecuzione di un’operazione occasionale che comporti la trasmissione o la movimentazione di mezzi di pagamento di importo pari o superiore a 15.000 euro, indipendentemente dal fatto che sia effettuata con un’operazione unica o con più operazioni che appaiono collegate per realizzare un’operazione frazionata, (iii) sospetto di riciclaggio o finanziamento del terrorismo, indipendentemente da qualsiasi deroga, esenzione o soglia applicabile (iv) dubbi sulla veridicità o sull’adeguatezza dei dati ottenuti ai fini dell’identificazione.

L’art. 17 ribadisce l’obbligo di adozione di misure di adeguata verifica della clientela proporzionali al rischio rilevato e la responsabilità, per il soggetto obbligato, di dimostrare alle autorità coinvolte e agli organismi di autoregolamentazione l’adeguatezza della valutazione effettuata e delle conseguenti misure adottate ai fini del corretto adempimento dell’obbligo.

La norma indica i criteri da prendere in considerazione al fine di individuare misure di adeguata verifica equilibrate al rischi rilevato. In particolare:

  • con riferimento al cliente: (i) natura giuridica; (ii) prevalente attività svolta; (iii) comportamento tenuto al momento del compimento dell’operazione o dell’instaurazione del rapporto continuativo o della prestazione professionale (iv) area geografica di residenza o sede del cliente o della controparte;
  • con riferimento all’operazione, rapporto continuativo o prestazione professionale: (i) tipologia dell’operazione, rapporto continuativo o prestazione professionale posti in esser; (ii) modalità di svolgimento dell’operazione, rapporto continuativo o prestazione professionale; (iii) ammontare dell’operazione; (iv) frequenza e volume delle operazioni e durata del rapporto continuativo o della prestazione professionale; (v) ragionevolezza dell’operazione, del rapporto continuativo o della prestazione professionale in rapporto all’attività svolta dal cliente e all’entità delle risorse economiche della sua disponibilità; (vi) area geografica di destinazione del prodotto e oggetto dell’operazione, del rapporto continuativo o della prestazione professionale.
  • L’art. 18 (contenuto degli obblighi di adeguata verifica), a differenza di quanto previsto prima della novella, dopo avere ribadito l’obbligo di (i) identificare il cliente e verificare la sua identità e quella dell’esecutore (anche in relazione all’esistenza e all’ampiezza del potere di rappresentanza) attraverso un riscontro di un documento di identità o altro documento di riconoscimento equipollente (ii) identificare il titolare effettivo e verificare la sua identità, si sofferma sul contenuto dell’obbligo di ottenere informazioni sullo scopo e sulla natura del rapporto continuativo o delle prestazioni professionali.

Al riguardo la norma prevede l’acquisizione e la valutazione di informazioni relative (i) all’instaurazione del rapporto, (ii) alle relazioni intercorrenti tra il cliente e l’esecutore, (iii) alle relazioni tra il cliente e il titolare effettivo, (iv) all’attività lavorativa, salva la possibilità di acquisire in funzione del rischio ulteriori informazioni, ivi comprese quelle relative alla situazione economica-patrimoniale del cliente.

In presenza di un elevato rischio di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo, i soggetti obbligati applicano la procedura di acquisizione e valutazione delle predette informazioni anche alle prestazioni o operazioni occasionali.

L’art. 18 prevede che le attività dirette all’identificazione e verifica dell’identità del cliente siano effettuate prima dell’esecuzione dell’operazione occasionale, ovvero al momento dell’instaurazione del rapporto o del conferimento dell’incarico e consente esclusivamente in presenza di un basso rischio di riciclaggio che la verifica dell’identità sia posticipata ad un momento successivo. In tale ipotesi di differimento, la norma impone, in ogni caso, di attuare una procedura di gestione del rischio raccogliendo i dati identificativi dei soggetti coinvolti nonché i dati relativi alla tipologia e all’importo dell’operazione. La verifica dovrà, in ogni caso, essere terminata al più presto e, comunque, entro 30 giorni decorrenti dall’instaurazione del rapporto o dal conferimento dell’incarico.

L’art. 18 prevede inoltre che, dinanzi all’impossibilità di completare correttamente la procedura di adeguata verifica il soggetto obbligato si astenga dall’operazione valutando, sussistendone i presupposti, se effettuare una segnalazione di operazione sospetta.

Tra le altre innovazioni introdotte con il decreto legislativo in esame va precisato che in relazione all’obbligo di segnalazione di operazione sospette l’art. 35 individua – in continuità con il d.lgs. n. 231/2007 ante novella – i presupposti di carattere oggettivo in presenza dei quali si configura, a carico dei soggetti destinatari della normativa, l’obbligo di effettuare la segnalazione di operazione sospetta ed affida all’UIF il compito di adottare specifici indicatori di anomalia, che possano agevolare i soggetti obbligati all’individuazione di operazioni sospette. Elementi di novità sono rappresentati:

  1. dalla specificazione del fatto che la segnalazione deve essere fatta prima di compiere l’operazione;
  2. dalla previsione per la quale, in presenza degli elementi di sospetto, i soggetti obbligati si astengono dal compiere l’operazione finchè non hanno provveduto ad effettuare la segnalazione di operazione sospetta, fatti salvi i casi in cui l’operazione debba essere eseguita in quanto sussiste l’obbligo di legge di ricevere l’atto ovvero nei casi in cui l’esecuzione dell’operazione non possa essere rinviata tenuto conto della normale operatività ovvero nei casi in cui il differimento dell’operazione possa ostacolare le indagini. In queste ipotesi i soggetti dopo avere eseguito l’atto devono informare tempestivamente l’UIF;
  3. dalla puntualizzazione del fatto che la segnalazione si considera tardiva ove effettuata, nonostante la preesistenza degli elementi di sospetto, solo successivamente all’avvio di attività ispettive presso il soggetto obbligato, da parte delle autorità e che in ogni caso è considerata tardiva la segnalazione effettuata decorsi trenta giorni dal compimento dell’operazione sospetta.

Infine, per quanto riguarda il sistema sanzionatorio l’art. 5 del decreto legislativo sostituisce integralmente il titolo V del d.lgs. n. 231/2007 dettando disposizioni suddivise in due capi dedicati rispettivamente alle sanzioni penali (capi I) ed alle sanzioni amministrative (capo II).

In termini generali le norme proposte sono finalizzate ad allineare il quadro normativo ai più recenti orientamenti delle istituzioni comunitarie e della comunità internazionale che, anche in materia di prevenzione del riciclaggio, richiedono ai legislatori nazionali l’adozione di sistemi sanzionatori basati su misure effettive, proporzionate e dissuasive, da applicare alle persone fisiche e alle persone giuridiche direttamente responsabili della violazione nonché agli organi di direzione, amministrazione e controllo degli enti che, con la propria condotta negligente o omissiva abbiano agevolato o reso possibile la violazione.

Tenuto conto di queste esigenze la nuova disciplina ha inteso limitare l’ambito soggettivo di applicazione delle sanzioni ai soli soggetti obbligati e di circoscrivere la previsione di fattispecie incriminatrici penali alle sole condotte di grave violazione degli obblighi di adeguata verifica e di conservazione dei documenti perpetrate attraverso frode o falsificazione, e di violazione del divieto di comunicazione dell’avvenuta segnalazione, prevedendo sanzioni penali adeguate alla gravità della condotta. Il nuovo impianto sanzionatorio assoggetta a sanzioni amministrative pecuniarie le restanti fattispecie prevedendo l’oscillazione dell’entità della sanzione entro una misura ragionevole e la relativa graduazione in funzione del grado di responsabilità e della capacità patrimoniale della persona fisica o giuridica autrice della violazione.

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Giu
14

Trust e legge sul Dopo di Noi: opportunità di tutela dei soggetti privi di autonomia

Avv. Luigi Ferrajoli 14 giugno 2017

Con la Legge n. 112 del 24 giugno 2016 il legislatore ha inserito nel panorama legislativo nazionale una specifica normativa volta a soddisfare le esigenze di tutela e assistenza delle persone affette da gravi disabilità. La normativa ha come fine quello di garantire “il benessere, la piena inclusione sociale e l’autonomia delle persone con disabilità” che siano prive di un adeguato sostegno familiare, ovvero in vista del venire meno del supporto dei genitori.

Tra i principali meriti della c.d. legge sul “Dopo di Noi” rientra senz’altro quello di aver per la prima volta riconosciuto l’impiego del trust, istituto di origine anglosassone, con disposizioni del nostro ordinamento interno.

Il trust fa quindi definitivo ingresso nella cultura giuridica italiana. In altri termini, viene stimolato l’impiego virtuoso del trust al fine di assicurare l’assistenza necessaria alle persone disabili consentendo contestualmente, da un lato, di difendere il patrimonio familiare e, dall’altro, di garantire cure e protezione al singolo nel rispetto della propria personalità.

Favorendo dunque l’impiego del trust, è stata codificata implicitamente l’attitudine al conseguimento di scopi meritevoli di tutela sgombrando il campo dalle iniziali diffidenze e dalla prassi giurisprudenziale inversa. La legge n. 112/2016 possiede infatti l’ulteriore pregio di riconoscere, seppur non dichiaratamente, la possibilità di istituire il trust autodichiarato, più volte ritenuto nullo dai giudici di merito in mancanza di uno dei tratti caratteristici, ossia il trasferimento a terzi da parte del settlor dei beni costituiti in trust.

Tale impostazione, invero, è stata peraltro recentemente censurata dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 24614 del 2016 che, nel pronunciarsi in relazione al trattamento fiscale del trust autodichiarato, ne ha ritenuto pacifica l’ammissibilità.

Oltre al trust, la legge mira a promuovere la stipula di polizze di assicurazione, di vincoli di destinazione ex 2645 ter c.c., nonché di fondi speciali derivanti da contratti di affidamento fiduciario tramite considerevoli benefici sotto il profilo fiscale.

È dunque evidente che il legislatore abbia infatti inteso, da un lato, riconoscere ad istituti di natura privatistica importanti finalità pubblicistiche, dall’altro garantire maggiore certezza in ambito tributario.

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Giu
9

La nuova corruzione tra privati e l’impatto sul Modello organizzativo 231

Avv. Luigi Ferrajoli 9 giugno 2017

L’intervento pubblico a tutela della corruzione diviene sempre più intenso e l’attenzione del Legislatore si è spinta ora agli eventi illeciti che interessano il privato. In passato, tale lettura sarebbe stata ritenuta quasi inconcepibile ed ancora la cognizione dei più non ha oggi metabolizzato l’esistenza sin dal 2012 della corruzione tra privati. In realtà, quest’ultima costituisce la priorità di repressione più moderna dei possibili illeciti di amministratori, di sindaci o del personale sottoposto alle dipendenze o alla direzione.

Dal 14 aprile 2017 è entrato in vigore il D.Lgs. 38/2017, che facendo seguito agli interventi realizzati nel 2012 con la Legge Severino, ha accolto gran parte delle indicazioni e dei solleciti provenienti dall’Unione Europea, dopo che da tempo si è criticata la scarsa efficacia della normativa nazionale ed invitato il Legislatore interno ad ampliarne l’ambito di applicazione al fine di rafforzarne l’indole repressiva.

Il decreto, dando attuazione alla decisione quadro 2003/568/GAI del Consiglio del 22.07.2003, ha modificato l’art. 2635 c.c. sulla corruzione tra privati ed introdotto la nuova fattispecie di istigazione alla corruzione (ex art. 2635 bis c.c), sulla scia di quanto già previsto per il settore pubblico.

La riforma ha, parimenti, inciso profondamente anche sui riferimenti testuali contenuti nel D.Lgs. 231/2001 sulla responsabilità amministrativa delle Imprese, inasprendo le sanzioni pecuniarie stabilite per le ipotesi di corruzione tra privati, inserendo quelle relative alle condotte compiute nella forma istigativa e prevedendo altresì la potenziale applicazione delle sanzioni interdittive per entrambe le fattispecie di reato.

A suscitare un forte scalpore tra gli esponenti aziendali di spicco è il fatto che, d’ora in poi, potrà rispondere del reato di corruzione tra privati oltre che “gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, di società o enti privati” anche “chi, nell’ambito organizzativo della società o dell’ente privato esercita funzioni direttive diverse da quelle proprie dei soggetti di cui al precedente periodo”. La norma allude alle figure manageriali, le cui condotte, se sino ad oggi andavano esenti da possibili contestazioni, d’ora in avanti, svolgendo le medesime funzioni direttive differenti da quelle di gestione o di controllo spettanti rispettivamente agli amministratori o ai sindaci, saranno idonee a far sorgere in capo all’Ente la responsabilità d’Impresa qualora abbia saputo trarre vantaggio o abbia ricavato un qualche interesse dall’illecito commesso.

Per di più, nulla preclude che l’Organizzazione possa essere ugualmente assoggettata a sanzioni sul capitale ed interdittive dell’attività nei casi in cui l’illecito sia stato compiuto per mezzo di un intermediario (“interposta persona”).

Ma quali sono, ad oggi, i comportamenti idonei ad integrare il reato di corruzione tra privati? Cosa è cambiato rispetto alla precedente formulazione? Sul versante dell’ipotesi di corruzione passiva descritta dalla norma, si sottolinea che, in aggiunta al mero ricevimento o all’accettazione della promessa, assume rilievo anche la mera sollecitazione di “denaro o altra utilità non dovuti”, quali contropartita rispetto alla commissione od omissione di un “atto in violazione degli obblighi inerenti al loro ufficio o degli obblighi di fedeltà”.

Non rimangono estranei alla riforma neppure gli enti privati, che hanno assunto le sembianze di strumenti ove possono verificarsi, per vie indirette, fenomeni corruttivi. Ed è per questo che già l’A.N.A.C., con la determinazione n. 32/2016, ha dettato linee guida di riferimento ad ausilio delle amministrazioni pubbliche che scelgono di ricorre agli enti no-profit per l’acquisto o affidamento dei servizi alla persona e con ciò dimostrando una forte sensibilità alla problematica tanto da giustificare la predeterminazione di specifici requisiti, di cui devono essere in possesso gli enti stessi, al fine di instaurare rapporti con le Pubbliche Amministrazioni. Tra questi è stato introdotto l’obbligo di munirsi di un Modello Organizzativo 231 “nell’ottica di garantire l’affidabilità del soggetto erogatore e di assicurare che la prestazione affidata venga svolta nel rispetto della legalità”.

La necessità per gli enti no-profit di adottare un Modello è divenuta ancor di più improrogabile a seguito dell’intervento dello scorso aprile 2017 dopo che il Legislatore li ha inseriti nella disposizione dell’art. 2635 c.c. accanto alle società commerciali.

Altra condotta sanzionata è quella di “chi, anche per interposta persona, offre, promette o dà denaro o altra utilità non dovuti” ai soggetti precedentemente individuati: anche in tal caso di “corruzione attiva”, è idonea ad assumere rilievo la condotta di offerta, promessa e di consegna di denaro ove compiuta per il tramite di un soggetto terzo interposto.

Ispirandosi a quanto descritto nell’art. 322 del c.p. valida per il settore pubblico, il neo-articolo 2635-bis c.c. sulla istigazione alla corruzione tra privati prevede la punibilità della condotta dell’extraneus che “offre o promette denaro o altra utilità non dovuti” all’intraneo affinché quest’ultimo “compia od ometta un atto in violazione degli obblighi inerenti al proprio ufficio o degli obblighi di fedeltà, soggiace, qualora la promessa o l’offerta non sia accettata”.

Sul fronte passivo, è altresì prevista la punibilità del referente aziendale interno che solleciti una promessa o dazione di denaro o altra utilità, al fine del compimento o dell’omissione di atti in violazione dei medesimi obblighi, qualora tale proposta non sia accettata.

Un momento di riflessione va senz’altro speso anche per le modifiche apportate all’art. 25-ter del D.Lgs. 231/2001, lettera s-bis, ove è stata innalzata la sanzione pecuniaria già prevista sino ad un range che va da quattrocento a seicento quote per l’ipotesi di corruzione tra privati e da duecento a quattrocento quote per la condotta istigativa. A ciò si aggiunge la possibilità di assoggettare l’Ente ad una delle sanzioni interdittive sancite dall’art. 9, secondo comma del Decreto, in grado di influire in maniera preponderante sul naturale svolgimento delle attività aziendali, pregiudicandone così il proficuo conseguimento di profitti e di introiti sociali.

Non si può certo negare che le modifiche alla fattispecie di corruzione tra privati e l’inserimento del nuovo reato di istigazione alla corruzione abbiano comportato da un lato un ampliamento delle condotte punibili e del novero dei soggetti potenzialmente interessati dalle fattispecie incriminatrici, dall’altro abbiano notevolmente influito anche sulla disciplina che regola la responsabilità para-penale delle persone giuridiche.

Ormai, le Società per tutelarsi non possono più esimersi dal dotarsi di un Modello Organizzativo che determini a priori procedure e protocolli specifici volti a prevenire il rischio legato alla commissione di tali reati. Si dovrà procedere alla implementazione di determinati presidi di controllo, ad una revisione della concreta ripartizione delle singole responsabilità coinvolte nella gestione delle attività aziendali individuate, così come ad una ridefinizione delle modalità di interazione con i soggetti esterni con i quali gli amministratori o i manager, preposti a funzioni direttive diverse da quelle spettanti dai vertici aziendali, possono venire in contatto durante lo svolgimento dei compiti ad essi attribuiti.

Emblematico, infine, anche il ruolo rivestito dall’Organismo di Vigilanza il quale sarà tenuto a svolgere audit più capillari, nel corso dei quali dovrà tener conto di nuove realtà potenzialmente a rischio rendendo, se necessario, più frequente la periodicità di trasmissione dei flussi informativi con le funzioni aziendali responsabili, così da acquisire il maggior numero di dati essenziali per garantire il corretto svolgimento della spettante attività di controllo sul sistema, finalizzata a monitorare la regolare osservanza delle procedure e la liceità delle operazioni aziendali effettuate.

Negli interventi che seguiranno andremo ad analizzare la normativa soffermandoci sulle particolarità della nuova disciplina, ponendo in evidenza gli enormi passi in avanti compiuti nell’ottica di recepimento delle indicazioni dettate dall’Unione Europea oltre che le eventuali incongruenze ancora presenti.

 

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Mag
31

Le principali novità introdotte dalla IV Direttiva Antiriciclaggio

Avv. Marta Grimoldi Bruni 31 maggio 2017

Nell’attesa che venga approvato lo schema di decreto legislativo di recepimento della IV Direttiva europea antiriciclaggio, con il presente intervento si intende evidenziare quali sono le novità più significative introdotte dal provvedimento che dovranno essere recepite dal nostro Paese con una conseguente ridefinizione degli obblighi antiriciclaggio.

La Direttiva UE 2015/849 del Parlamento europeo e del Consiglio (c.d. IV Direttiva AMLD), è stata approvata il 20.05.2015 e abroga con effetto dal 26.6.2017, data entro la quale dovrà essere recepita dagli Stati membri, le precedenti direttive in materia di antiriciclaggio:

  • la prima Direttiva 91/308/CE del 28.06.1991, attuata tramite la L. n. 197 del 05.07.1991, riguardante gli intermediari finanziari e avente ad oggetto il riciclaggio dei proventi del traffico di stupefacenti e di altri gravi reati;
  • la seconda Direttiva 2001/97/CE del 04.12.2001 che prevede l’obbligo di collaborazione attiva per revisori, consulenti tributari e avvocati;
  • la terza Direttiva 2005/60/CE del 26.10.2005 che ha definito la portata degli obblighi per i professionisti, introducendo i concetti di adeguata verifica della clientela e di individuazione del titolare effettivo, attuata con il D.M. n. 141 del 03.02.2006.

Con l’evolversi dello scenario politico ed economico internazionale era sempre più sentita in Europa l’esigenza di prevedere per gli Stati membri l’obbligo di adottare misure specifiche per consolidare la collaborazione internazionale e combattere il riciclaggio e il finanziamento del terrorismo.

Tale scopo è stato perseguito fondamentalmente tramite una maggiore valorizzazione dell’approccio fondato sul rischio ed un potenziamento dei poteri ed implementazione delle funzioni delle Unità di informazione finanziaria (Uif) dei singoli Paesi membri.

I soggetti destinatari degli obblighi antiriciclaggio restano fondamentalmente quelli già individuati dai precedenti provvedimenti, con una novità introdotta dall’articolo 2 comma 3, ossia la previsione che gli Stati membri possano escludere (con una dettagliata disciplina speciale) dai destinatari quelli che esercitano, in modo occasionale o su scala molto limitata, attività finanziaria con rischio di riciclaggio/finanziamento del terrorismo basso, purché tale attività sia limitata in termini assoluti e operativi ed accessoria e direttamente collegata all’attività principale.

Altra rilevante novità riguarda l’introduzione, tra i reati gravi la cui perpetrazione costituisce “attività criminosa”, ai sensi dell’articolo 3, comma 4, anche dei “reati fiscali relativi a imposte dirette e indirette, quali specificati nel diritto nazionale, punibili con una pena privativa della libertà o con una misura di sicurezza privativa della libertà di durata massima superiore ad un anno ovvero, per gli Stati membri il cui ordinamento giuridico prevede una soglia minima per i reati, tutti i reati punibili con una pena privativa della libertà o con una misura di sicurezza privativa della libertà di durata minima superiore a sei mesi”.

Sul tema del risk based approach è previsto che la Commissione europea:

1) effettui una valutazione dei rischi di riciclaggio e finanziamento del terrorismo;

2) entro il 26.06.2017, elabori una relazione che identifichi, analizzi e valuti tali rischi a livello europeo sulla base di: a) settori del mercato più esposti al rischio; b) rischi associati al settore; c) mezzi più diffusi cui ricorrono i criminali per riciclare proventi illeciti);

3) metta tale relazione a disposizione dei soggetti obbligati per assisterli nell’individuazione e gestione del rischio.

In relazione all’obbligo di adeguata verifica della clientela si segnala che, sebbene l’articolo 14 continui a prevedere che l’identità del cliente e del titolare effettivo venga accertata prima dell’instaurazione del rapporto d’affari o dell’esecuzione dell’operazione, è prevista al comma 2 la possibilità che gli Stati membri possano consentire che la verifica sia effettuata non solo prima, ma anche nel corso del rapporto o in fase di svolgimento della transazione, ove ciò sia necessario per non interromperne la normale conduzione dell’attività e se vi è basso rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo.

E’ inoltre consentita l’adozione di misure semplificate di adeguata verifica della clientela relativamente a settori e/o operazioni che presentino un basso rischio; analogamente nei casi in cui vi è un rischio più grave di riciclaggio dovranno essere adottate le misure rafforzate di verifica della clientela.

Con riferimento all’identificazione del titolare effettivo di società ed enti, è previsto che, per le società, per titolare effettivo si intenda la persona o le persone fisiche che esercitano il controllo attraverso il possesso diretto o indiretto di una percentuale sufficiente di azioni e diritti di voto, nonché “di altra partecipazione in detta entità” e anche “tramite azioni al portatore, o attraverso il controllo con altri mezzi”.

Per garantire maggior trasparenza, gli Stati membri dovranno inoltre provvedere affinché in ciascuno di essi le informazioni sul titolare effettivo siano custodite in un registro centrale pubblico, che sia accessibile alle autorità competenti, alle financial intelligence unit (FIU), ai soggetti obbligati all’adeguata verifica della clientela e a qualunque persona o organizzazione che possa dimostrare un legittimo interesse; a quest’ultime sarà possibile accedere quantomeno alle informazioni principali quali nome, data di nascita, cittadinanza, paese di residenza del titolare effettivo e natura ed entità dell’interesse beneficiario detenuto; l’accesso alle stesse dovrà comunque avvenire conformemente alle norme sulla protezione dei dati personali e con modalità per cui il soggetto interessato non ne possa avere contezza.

Altre novità rilevanti interessano i trust, in relazione ai quali dovranno essere identificati tutti i soggetti legati all’istituto, ossia disponente, trustee, beneficiari ed eventuale guardiano.

Qualora i beneficiari non fossero individuati, risulta titolare effettivo la categoria di persone nel cui interesse principale è istituito o agisce il trust e qualunque altra persona fisica che esercita in ultima istanza il controllo sul trust attraverso la proprietà diretta o indiretta o attraverso altri mezzi.

Il regime di pubblicità sui titolari effettivi deve essere attuato anche in relazione a trust, fondazioni e istituti giuridici analoghi; a tale scopo il trustee dovrà ottenere e conservare informazioni adeguate, accurate e aggiornate sull’identità dei suddetti soggetti identificati.

Il trustee dovrà rendere noto il proprio stato e fornire prontamente ai soggetti obbligati le predette informazioni quando, in tale veste, instaura un rapporto o esegue un’operazione occasionale d’importo superiore alla soglia di 1.000 euro per i bonifici e di 15.000 euro per le altre operazioni occasionali. Inoltre, i prestatori di servizi relativi a trust dovranno essere registrati, ottenere una licenza e possedere requisiti di professionalità e onorabilità.

Infine, in relazione alle sanzioni, l’articolo 58 del documento prevede da parte degli Stati membri la possibilità di irrogazione sanzioni amministrative (oltre che penali) che dovranno essere effettive, proporzionate e dissuasive e tenere conto dei seguenti fattori (articolo 60):

– gravità e durata della violazione;

– grado di responsabilità della persona fisica/giuridica;

– capacità finanziaria della persona fisica/giuridica;

– profitto ricavato grazie alla violazione;

– perdite subite dai terzi a causa della violazione;

– livello di collaborazione del responsabile con le autorità competenti;

– le precedenti violazioni della persona fisica giuridica.

Per gli enti creditizi e per gli istituti finanziari, gli Stati membri dovranno inoltre prevedere che si possano applicare sanzioni pecuniarie massime pari ad almeno 5.000.000 di euro o al 10% del fatturato complessivo annuo.

Nel corso dei prossimi interventi si analizzeranno i provvedimenti attuativi della IV Direttiva nonché le proposte di modifica della stessa che sono già state formulate dagli organi dell’Unione Europea.

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Mag
17

La chiusura anticipata del fallimento

Avv. Monica Leggeri 17 maggio 2017

Il D.L. 83/2015, convertito dalla L. 134/2015, entrato in vigore dal 21 agosto 2015, si applica a tutti i fallimenti, ivi compresi quelli già pendenti al momento dell’entrata in vigore del citato decreto. Tale novità ha apportato notevoli cambiamenti alla legge fallimentare: in particolare l’articolo 7, comma 1, lett. a), ha modificato la chiusura della procedura fallimentare in pendenza di giudizi in cui è parte la curatela.

L’articolo 118 legge fallimentare disciplina in modo dettagliato le ipotesi di chiusura del fallimento, ossia: 1) la mancata presentazione di istanze di ammissione al passivo nel termine fissato dalla sentenza di fallimento; 2) l’integrale pagamento dei crediti ammessi al passivo e delle spese in seguito ai riparti effettuati dal curatore; 3) la conclusione della ripartizione dell’attivo; 4) l’impossibilità di soddisfare i crediti, ivi compresi quelli prededucibili.

Le novità introdotte con il nuovo decreto legislativo riguardano la chiusura del fallimento nel caso di “ripartizione finale dell’attivo”, disciplinata dal punto 3) dell’articolo 118 L.F.

Nello specifico, “la chiusura della procedura fallimentare nel caso di cui al n. 3) non è impedita dalla pendenza di giudizi, rispetto ai quali il curatore può mantenere la legittimazione processuale, anche nei successivi stati e gradi del giudizio, ai sensi dell’articolo 43 […] dopo la chiusura della procedura di fallimento, le somme ricevute dal curatore per effetto di provvedimenti definitivi e gli eventuali residui degli accantonamenti sono fatti oggetto di riparto supplementare fra i creditori secondo le modalità disposte dal Tribunale con il decreto di cui all’articolo 119”.

Viceversa, prima di tale riforma la chiusura del fallimento in presenza di giudizi pendenti era vietata.

Diversi tribunali fallimentari hanno preso posizione sulla nuova disciplina, tra cui anche quello di Bergamo, che ha cercato di uniformarsi ai nuovi principi redigendo la circolare n.1/16 al fine di trasmetterla ai curatori fallimenti affinché questi ultimi ne tengano conto.

Secondo quanto indicato nel citato documento, il curatore può decidere di chiudere la procedura, predisponendo il riparto finale e compiendo tutte le attività necessarie, previste dalla legge, per la chiusura del fallimento.

Tale facoltà è prevista esclusivamente nell’ipotesi in cui vi sia chiusura per integrale ripartizione dell’attivo di cui all’art. 118 n.3) L.F.

La norma dovrà essere estesa all’ipotesi della pendenza di una o più procedure esecutive quando: a) il fallimento sia creditore procedente o creditore intervenuto; b) il fallimento attenda l’esito di una domanda di ammissione al passivo presentata nei confronti di un suo debitore a sua volta dichiarato fallito, o attenda l’eventuale riparto conseguente alla già avvenuta ammissione al passivo di un suo debitore a sua volta dichiarato fallito.

L’istituto non troverà invece applicazione nei casi di pendenza di cause di inefficacia, il cui eventuale effetto favorevole al curatore sia quello di far retrocedere un bene nella disponibilità di un soggetto (tenuto conto che la retrocessione comporterebbe la necessità di un’attività di liquidazione che a sua volta il curatore non potrebbe mai svolgere, essendo la sua ultrattività espressamente limitata alla legittimazione processuale, all’eventuale ripartizione delle sopravvenienze derivanti dall’esito dei giudizi, alla proposizione di eventuali atti di rinuncia alle liti o di transazioni).

In seguito alla conclusione del giudizio il curatore dovrà procedere ad un riparto supplementare di tutte le somme che ha acquisito, compresi gli eventuali accantonamenti e avrà diritto ad un compenso supplementare, calcolato sulla base dei medesimi parametri per la liquidazione del compenso finale già avvenuta.

Il riparto supplementare dovrà essere svolto, non essendo la legge esplicita nell’indicare le modalità, secondo quanto disposto dal Tribunale adito nel decreto di chiusura della procedura, in ogni caso seguendo il procedimento disciplinato dagli articoli 110 e ss. L.F.

Inoltre, l’introduzione del nuovo istituto, integrando una deroga alle norme e ai principi generali, permette al curatore di mantenere l’iscrizione del fallito nel registro delle imprese, la prosecuzione dell’apertura della partita IVA e del conto corrente intestato al fallimento.

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Operazioni straordinarie: “lo strano caso” della trasformazione della Srl in Trust

Avv. Vincenzo Ielo 2 maggio 2017

La sentenza n. 1836 del 27 gennaio 2017 emessa dalla CTP di Roma è certamente destinata ad instaurare un lungo ed acceso dibattito dottrinale e giurisprudenziale in merito all’atipica operazione di trasformazione di una società di capitali (nello specifico, una srl) in un trust.
La decisione in esame offre interessanti spunti di discussione sia con riferimento alla effettiva possibilità di esperire una tale tipologia di operazione straordinaria, sia in relazione agli effetti fiscali che conseguono a questo particolare tipo di trasformazione eterogenea.
Va sin da subito evidenziato che, ai sensi dell’art. 2500-septies cod. civ., le società di capitali possono trasformarsi in consorzi, società consortili, società cooperative, comunioni di azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni. Come appare evidente la norma non include il benché minimo riferimento all’istituto del trust pertanto, aderendo ad una più rigorosa interpretazione letterale della disposizione, sembrerebbe doversi escludere la possibilità di trasformare la srl in trust.
Sul tema, appare doveroso rilevare quanto approfondito dal Consiglio Nazionale del Notariato che, con lo Studio del 16.01.2013, ha evidenziato che tra le ragioni che possono ritenere opportuna “la trasformazione di una società in trust vi può essere, ad esempio, l’esigenza di ottimizzare la liquidazione della società senza che sia riscontrabile alcuna esigenza di salvaguardare la continuità dell’organismo produttivo costituito dall’azienda sociale”. In altri termini, a parere del Notariato, “la trasformazione comporterebbe la soppressione dell’ente senza preventivo appuramento ed estinzione delle passività” con ciò costituendo un’alternativa alla liquidazione estintiva della società al pari della trasformazione in comunione di azienda.
Deve però rilevarsi che in tali ipotesi la trasformazione della società in trust si rivela di difficile attuazione, ciò in ragione della inevitabilità del processo liquidatorio-estintivo. Sul punto, neppure la giurisprudenza corre in aiuto atteso che l’unico precedente riguarda una decisione del Tribunale di Sassari del 2010 che ha peraltro escluso la possibilità di un tale tipo di trasformazione eterogenea.
Ciò posto, la questione risulta ancor più avvincente in relazione agli effetti fiscali che derivano dall’operazione straordinaria in esame.
La sentenza in commento trae origine dall’impugnazione di un avviso di liquidazione dell’imposta ed irrogazione sanzioni da parte del “Trustee” emesso a seguito della trasformazione della società a responsabilità limitata in Trust irrevocabile per beneficiari.
In particolare, l’Agenzia delle Entrate ha richiesto il pagamento dell’imposta di successione e donazione al Trustee nella convinzione “che si trattasse di conferimento di beni in trust e non di trasformazione eterogenea con conservazione del medesimo soggetto in altra veste giuridica”.
Com’è noto, sotto il profilo fiscale le operazioni straordinarie sono caratterizzate dal principio della neutralità anche in relazione alle imposte indirette e, proprio con specifico riferimento a tale aspetto, il Collegio romano ha evidenziato che “l’atto di trasformazione della Srl in Trust integra, una trasformazione eterogenea, in cui la modifica soggettiva della titolarità dei beni e dei rapporti giuridici non determina l’arricchimento patrimoniale a titolo di liberalità che costituisce il fondamento dell’imposta di successione e donazione”, trattandosi più specificatamente in regressione del soggetto giuridico proprietario dei beni, senza un trasferimento a terzi.
La decisione del giudice di merito è stata emessa in perfetta aderenza al più recente e minoritario orientamento della Corte di Cassazione espresso nella sentenza n. 21614 del 2016 ed in base al quale l’incremento patrimoniale non si verificherebbe nel momento in cui i beni vengono vincolati al trust, ma soltanto quando il trustee devolve i beni del trust in favore dei beneficiari.
Sul punto, la Cassazione ha infatti rilevato che “l’istituzione di un trust cosiddetto “autodichiarato”, con conferimento di immobili e partecipazioni sociali, con durata predeterminata o fino alla morte del disponente-trustee, con beneficiari i discendenti di quest’ultimo, deve scontare l’imposta ipotecaria e quella catastale in misura fissa e non proporzionale, perché la fattispecie si inquadra in quella di una donazione indiretta cui è funzionale la “segregazione” quale effetto naturale del vincolo di destinazione”. Secondo il Giudice di legittimità tale circostanza non produce alcun reale trasferimento di beni e conseguente arricchimento di persone, diversamente da quanto invece accade nel momento in cui i beni confluiscono nella disponibilità dei beneficiari, i quali saranno soltanto successivamente tenuti al pagamento dell’imposta in misura proporzionale soltanto.
Appare doveroso ricordare, però, che la prevalente giurisprudenza di legittimità ha sostenuto che l’atto col quale il disponente vincola beni a sé appartenenti al trust – in quanto fonte di costituzione di vincoli di destinazione – deve essere assoggettato all’imposta sulle successioni e donazioni, in misura proporzionale.
Balza dunque all’occhio la rilevanza che la decisione emessa dalla CTP di Roma assume sia in relazione alla peculiarità della materia, sia in relazione alla decisione del Collegio romano di aderire al più recente e minoritario orientamento interpretativo.

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